A punto de naufragar (II)

Causa Hotesur-Los Sauces: derecho creativo y judicialización de la política

 

En la nota anterior se llegó a la conclusión de que en la causa “Hotesur-Los Sauces” –instruida contra Cristina Fernández de Kirchner, sus hijos Máximo y Florencia y los empresarios Cristóbal López y Lázaro Báez, entre otros– se están juzgando hechos que habían dado lugar a sobreseimientos en causas anteriores, violando el principio non bis in idem. En esta nota se aborda el resto de argumentos que han llevado a las defensas a solicitar el sobreseimiento en esta causa de modo similar a lo reclamado y concedido en los casos “dólar futuro” y “Memorándum”. La base de la acusación fiscal es que “Cristina Fernández junto con Néstor, Máximo y luego Florencia Kirchner habrían utilizado a la sociedad Los Sauces SA como un mecanismo permanente para el reciclaje de fondos ilícitos que provenían en el caso de las empresas de Lázaro Báez de la defraudación al Estado nacional a través de la asignación irregular de obra pública vial en Santa Cruz” (causa 5048/16). En el caso de los alquileres abonados por empresas del Grupo Indalo de Cristóbal López y Fabián De Sousa, se atribuye a los acusados un supuesto lavado de activos a través de Los Sauces SA mediante la “aceptación disimulada de dádivas que previamente le habían ofrecido los mencionados empresarios como consecuencia de los distintos contratos y beneficios otorgados a sus empresas”.

 

 

Las incoherencias de Ercolini

Como ya hemos señalado, el juez Julián Ercolini había declarado en procedimientos anteriores la incompetencia de los juzgados federales de la Ciudad de Buenos Aires para investigar las supuestas irregularidades cometidas en la obra pública que se ejecutaba en las provincias argentinas. Se apoyaba en una jurisprudencia de la Corte Suprema, sosteniendo que “este tribunal no resulta competente para investigar las supuestas irregularidades denunciadas con relación a las obras adjudicadas a las empresas en cuestión. Esto es así por cuanto, tal como se señaló, la Dirección Nacional de Vialidad delegó en la Administración General de Vialidad Provincial [y esta] tomó a su cargo el estudio, proyecto, llamado a licitación, contratación, inspección, medición y pago de los certificados de las obras de mejora y pavimentación [de] las obras citadas”. En el año 2016, por sorteo, le correspondió a Julián instruir una nueva causa penal contra CFK como consecuencia de la denuncia presentada por Javier Iguacel, que acababa de ser nombrado por Mauricio Macri como administrador general de Vialidad Nacional. En la denuncia se atribuían diversas irregularidades en el control de la obra pública vial de la provincia de Santa Cruz adjudicada a las empresas de Lázaro Báez. Este es el proceso que actualmente tramita ante el Tribunal Oral Federal 2 bajo el número 5048/2016, del que Ercolini fue el instructor. Lo que interesa destacar aquí es la inexplicable incoherencia del juez Ercolini que en causas anteriores había declarado su incompetencia a favor de la justicia provincial de Santa Cruz y sin embargo, en esta ocasión, frente a la denuncia del macrismo, referente a la obra pública ejecutada en Santa Cruz, muda de criterio y decide declarar su competencia. No sólo eso. Según la presentación del abogado Carlos Berardi, las obras que se juzgan en este proceso son las mismas que dieron lugar al sobreseimiento dictado por el Juzgado de Instrucción 3 de Río Gallegos (sumario 089/2011). De acuerdo con la presentación de Berardi, entre las 100 obras analizadas en la resolución dictada por la jueza federal de Santa Cruz se encuentran incluidas 49 de las 51 obras comprendidas en el requerimiento de elevación a juicio de la causa 5048/2016. Es decir que Ercolini no sólo se había atribuido la competencia de modo irregular sino que también ha habilitado una nueva persecución penal, violando en forma evidente la garantía que prohíbe el doble juzgamiento por un mismo hecho. La relevancia que esta cuestión tiene para la causa “Hotesur-Los Sauces” es que los supuestos delitos que se juzgan actualmente en el TOF 2 son los “delitos precedentes” que luego se han invocado como los ilícitos previos de una maniobra de lavado de activos que es el eje de la acusación en la causa Hotesur-Los Sauces.

 

 

El lavado de activos

La figura de lavado de activos se incorporó a la legislación penal en el año 2000 a partir de la sanción y promulgación de la ley 25.246, que pretendía cumplir con diversos compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino. Se buscaba por este medio adecuar nuestra legislación a las exigencias del GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional), que opera contra el blanqueo de capitales. La doctrina penal considera que el lavado de activos es el proceso en virtud del cual los bienes provenientes de un delito que están por fuera del sistema económico legal se integran al mismo a través de una o varias actividades que tienen por propósito dotar a los bienes originarios de apariencia de legalidad. El artículo 303 del Código Penal sanciona al que “convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito”. La lectura de la norma no ofrece dudas. Lo que se sanciona es la actividad por la que se intenta dar apariencia de licitud a bienes que están ocultos en lugares oscuros. De allí deviene la expresión “blanqueo”. A contrario sensu, si los bienes están circulando desde su origen en el mercado legal, como es obvio, resulta innecesario “blanquearlos”.

En la causa “Hotesur-Los Sauces” los peritos han certificado que todos los pagos recibidos por Los Sauces S.A., provenientes de Valle Mitre S.A., Inversora M&S S.A. y Alcalis de la Patagonia SAIC, sin excepción alguna, estaban bancarizados y fueron efectuados mediante cheques o transferencias bancarias. De igual manera, la pericia realizada durante la instrucción en la causa “Hotesur” también acreditó en forma fehaciente que todos los alquileres a dicha sociedad fueron realizados a través de la vía bancaria. Estas circunstancias son las que le permiten a la defensa alegar que no existe delito de lavado desde el momento en que al no existir dinero por fuera del circuito legal mal puede lavarse nada.

 

 

La inexistencia de delitos precedentes

Otro de los presupuestos del delito de lavado de activos es la existencia de una actividad delictiva previa de la cual se deriva, precisamente, el flujo de fondos que tiende a ser legalizado. Ya hemos señalado que el juez Julián Ercolini había resuelto en un caso anterior que el alquiler del hotel Los Sauces, propiedad de la familia Kirchner, a un adjudicatario de obra pública como era Juan Carlos Relats, no constituía delito alguno. Ercolini sostuvo en esa resolución que un mandatario tenía derecho a administrar sus bienes y que resultaba superfluo evaluar si los precios eran o no conformes a los del mercado porque en un nuevo negocio se pueden adoptar diferentes políticas de precios que quedan fuera del análisis de los jueces. En el caso de los alquileres abonados a Los Sauces SA por las empresas del Grupo Indalo, la acusación fiscal considera que los alquileres eran una suerte de dádiva, una contraprestación por los favores supuestamente concedidos en materia de juego a la empresa Hipódromo de Palermo SA en la que Cristóbal López era accionista o por el otorgamiento a firmas del Grupo Indalo de áreas destinadas a la exploración petrolera en la provincia de Santa Cruz. Sin embargo, en la causa 1211/2009 del Juzgado Federal 10, en la cual se investigaron las habilitaciones de permisos de explotación de juegos de azar, el juez Ercolini dispuso el sobreseimiento de la totalidad de las personas imputadas por inexistencia de delito. Por otro lado, en la causa 1210/2009, en la cual se investigó la concesión de áreas de exploración petrolera en la provincia de Santa Cruz, el juzgado a cargo de Ercolini se declaró incompetente para continuar interviniendo en tales hechos, remitiendo las actuaciones a la justicia de la referida provincia. Fue así que, radicada la causa en el Juzgado Penal 1 de Río Gallegos (expediente 58.957) también se dictó un sobreseimiento por inexistencia de delito. De modo que resulta imposible vincular el pago de los alquileres del Grupo Indalo con un hipotético delito precedente.

Una consideración similar merece la imputación de que habría existido una oferta de dádivas aceptada por Cristina Fernández. La defensa sostiene que esta es un supuesto inventado por el juez Leopoldo Bruglia –ascendido ilegalmente por Macri– con motivo del tratamiento de un recurso de la causa. Según el escrito de los abogados Carlos Berardi y Ary Llernovoy “cuando el procesamiento dictado por Bonadío en la causa ‘Los Sauces’ llegó a la Cámara de Apelaciones, tomó intervención el juez Leopoldo Bruglia. Dicho magistrado, ante la evidencia de que era imposible ratificar lo actuado por Bonadío, en un fallo claramente prevaricador, inventó ahora un supuesto de lavado de activos. Para ello, el juez afirmó que previo a los alquileres debió haber existido una oferta de dádivas efectuada por López y De Sousa y aceptada por Cristina Fernández de Kirchner. Tal evento ficcional pasaría a ser el delito precedente de la supuesta maniobra de lavado de activos. Para que se entienda: primero, Bonadío habló de negociaciones incompatibles en orden a hechos que ya habían sido sobreseídos; luego Bruglia, para poder sostener una hipótesis de lavado de activos, inventó un delito precedente, siendo éste el de ofrecimiento y aceptación de dádivas. Como ya se dijo, estamos en presencia de un verdadero prevaricato. Ello, no sólo porque se trata de un hecho inventado por el juez Bruglia, por el cual los imputados ni siquiera estaban indagados y del cual tampoco existe elemento de prueba alguno que permita tan siquiera circunstanciarlo (no se conoce cuándo ni cómo se habría ejecutado) sino porque desde un punto de vista jurídico un ofrecimiento de dádivas jamás podría ser delito precedente del lavado de activos, pues se trata de una conducta que no genera bienes que luego puedan ser aplicados a una maniobra de blanqueo de capitales”.

El otro delito precedente que afectaría al presunto lavado de los alquileres pagados por Lázaro Báez sería la causa que tramita ante el Tribunal Oral Federal 2 bajo el número 5048/2016 basada en la denuncia de Iguacel por supuestos sobreprecios pagados en la obra pública de la provincia de Santa Cruz. Como hemos señalado, teóricamente la causa no debería prosperar porque existe un sobreseimiento dictado por el Juzgado de Santa Cruz por esos mismos hechos. Sin embargo, hasta no conocer el fallo del tribunal no se puede hacer un juicio apriorístico, pero resultaría difícil entender que se pueda sustentar una acusación penal en un “delito precedente” si luego se declara que ese delito no se ha producido.

 

 

La asociación ilícita

El otro delito que invariablemente forma parte en las acusaciones contra CFK es el de asociación ilícita. Según los penalistas, el delito de asociación ilícita es como la sal en las comidas y se puede aplicar a cualquier delito en el que se acuse a más de dos personas. De este modo se produce una aplicación forzada de una norma penal porque en rigor lo que se llama “asociación ilícita” no es más que la circunstancia de tomar parte en los mismos hechos, lo que entraña una forma de participación pero no un delito distinto. Naturalmente, si se parte de la inexistencia de un delito previo al hipotético lavado de activos, la imputación por el delito de asociación ilícita queda vacía de contenido.

Finalmente, se deben poner los hechos en el contexto que los ha rodeado para obtener una impresión final. Parece muy difícil vincular la obra pública en la provincia de Santa Cruz, asignada a Lázaro Báez, que alcanzó un volumen del orden de los 20.000 millones de pesos, con los apenas 6 millones abonados por alquileres por las empresas de Lázaro Báez a la sociedad Los Sauces. En el caso del Grupo Indalo, se ha acreditado que el grupo alquilaba casi 500 locales en todo el país, de modo que el alquiler de dos departamentos a Los Sauces SA parece una operación menor, de insignificante relevancia. Además el Grupo Indalo aportó los contratos firmados por sus empresas por la contratación de otros departamentos similares en Puerto Madero y el valor abonado por metro cuadrado coincide con el valor abonado por los dos departamentos alquilados a Los Sauces. Por consiguiente, si los alquileres abonados por Lázaro Báez y Cristóbal López eran poco relevantes en el volumen comercial de estos grupos económicos, si estaban bancarizados, si han sido por precios ajustados a los valores de mercado y si ha quedado acreditado el uso real, no simulado, de las propiedades alquiladas, resulta muy forzado atribuirle a estos hechos entidad penal. En realidad, se tiene la impresión que lo que se pretende criminalizar es la sola circunstancia de haber alquilado locales a concesionarios de la obra pública, lo que como ya sabemos no es una conducta ilícita. Se hacen conjeturas sobre la posible ilicitud de esas conductas pero luego no se obtiene ningún indicio ni prueba de irregularidad en contratos que se ajustan a las prácticas de mercado. Ningún delito puede apoyarse en meras suposiciones. Estas causas, basadas en denuncias formuladas por diputados de la oposición, forman parte de lo que se denomina estrategias de judicialización de la política. Jamás hubieran prosperado sin el favor de algunos pocos jueces federales que se han prestado a la forzada criminalización de hechos irrelevantes. Cabe ahora los jueces de los tribunales orales federales restablecer el pleno sentido de la Justicia respetando los principios y garantías establecidos en la Constitución Nacional. Sólo resta añadir que, como resulta evidente, quien reclama Justicia no está demandando impunidad.

 

 

 

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