El Presidente no puede seguir legislando. Y el Congreso y la Corte Suprema de Justicia no deberían seguir callados ante el uso abusivo por parte de Javier Milei de los decretos de necesidad y urgencia (DNU). Mantener esta práctica como regla conlleva modificar el modo de creación del derecho, es decir, la Constitución.
El Congreso tiene la oportunidad “histórica” de modificar la ley 26.122 que regula el ejercicio por el Presidente de lo que debería ser una excepcionalísima competencia: legislar.
La actual ley regulatoria de los DNU le permite al Poder Ejecutivo legislar, aun con la voluntad en contra de una de las cámaras y el silencio de la otra [1].
Mientras en el Congreso las mayorías compartían la política del Poder Ejecutivo, el uso abusivo de los DNU era discutible. Ahora, sin mayorías, es intolerable. En el primer caso podía interpretarse como un exceso de la iniciativa política, la presión al Congreso, eludir debates, dar lugar a la ironía de la escribanía, etcétera. Pero, en general, eran luego aprobados por ambas cámaras, de modo que la voluntad del Congreso era expresada.
En cambio, cuando –como ahora– el oficialismo es minoría en una o en las dos cámaras, el abuso del uso del DNU conlleva sustituir al Congreso, que nunca ratifica los decretos, aunque no lleguen a rechazarlos senadores y diputados. De manera que el derecho argentino se va conformando con decretos que el Congreso no debate ni aprueba.
Si la regla que supone que “el derecho es conocido por todos” resulta una ficción (tal vez necesaria) cuando la ley surge de un debate público en ambas cámaras, el paso por comisiones, etcétera, ¿qué decir de los DNU? El Presidente Milei dictó ya 64 DNU. ¿Alguien, aun un erudito en legislación, puede decir el título siquiera de la mitad de ellos?
Si se sancionan más normas de rango legal por decisión personal de Milei que por leyes del Congreso, se pone en cuestión el modo de creación del derecho que establece la Constitución.
Quien hace la ley, no la aplica
La regla de oro de la filosofía política para evitar la concentración absoluta del poder establece que quien hace la norma no es el que la aplica. No es algo revolucionario, sino más bien la formulación de un liberal conservador como Montesquieu: “Cuando un Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo se reúnen en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad; falta la confianza porque puede temerse que el monarca o el Senado hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos mismos tiránicamente” (El Espíritu de las Leyes, IX.VI).
En la Argentina
Hace tiempo se alertó desde El Cohete sobre la necesidad de modificar la ley 26.122 que regula los DNU al menos en los siguientes puntos:
- Exigir que sea una herramienta excepcional y que, por ello, el jefe de Gabinete deba efectivamente presentar el decreto “personalmente” (es decir, presencialmente: artículo 99 inciso 3 de la Constitución Nacional) ante la Bicameral, exponiendo sobre la necesidad y la urgencia de su dictado, discutiéndolo, como querían los redactores de la norma;
- Disponer la caducidad de los DNU cuando no son tratados por las cámaras en cierto plazo;
- Establecer la necesidad de aprobación por las dos cámaras para su ratificación; y
- Dar al rechazo el efecto de la nulidad, como establece la Constitución, y no el de la derogación, como prescribe la ley actual.
Es ahora o… dirán que con el 25% del padrón “arrasaron”
La Cámara de Diputados durante este año emitió despacho de comisión con proyectos que contienen reformas a casi todos los puntos antes señalados. Está en condiciones de ser considerado por el plenario.
Si no se trata en el mes de agosto, se perderá una gran oportunidad de mejorar las instituciones y ponerle un freno al Presidente que legisla. Luego será difícil en el mes electoral, y al cambiar la composición de la cámara el despacho de comisión perderá vigencia.
El oficialismo aspira a obtener entre un 35% y un 45% de votos en las elecciones nacionales, según dijo el jefe de Gabinete. Sin embargo, proponen como en un plebiscito: “Milei y su ajuste: sí o no”. Es curioso, porque en un plebiscito hay que obtener más del 50%. ¿Ya lo da por perdido? De ninguna manera, dicen que arrasarán.
La estrategia, como la de Macri en 2017, es transformar un –supongamos– 40%, o una primera minoría, en una mayoría absoluta. La oposición debería advertir que, en esta oportunidad, el correcto análisis del resultado electoral no se deberá realizar midiendo la distancia entre la primera minoría y la segunda, sino en la sumatoria de los opositores, peronistas y no peronistas, que repudian el programa de ajuste, entrega y autoritarismo. De suyo, ponderando el grado de abstención.
Supongamos que los libertarios obtengan el 40% con una concurrencia del 65% en las elecciones nacionales: sería el 26% del padrón. Ese no sería un resultado “arrasador”.
La oposición, peronista y no peronista, debe pues reunirse antes de la elección y advertirlo. Si se instala la falsa idea de que el pueblo apoyó al ajuste del Presidente legislador, será difícil lograr la modificación de la ley de DNU y oponerse a otras reformas impopulares.
Si, por el contrario, se logra modificar la ley y sólo habrá leyes si el Congreso las aprueba, se restringirá el impulso autoritario del Ejecutivo.
Argumentos en contra de la reforma
Los argumentos expuestos por los juristas favorables al gobierno para mantener la ley actual son de mera oportunidad. Se fundan en la necesidad de que el Presidente pueda decidir, legislando. De ahí a cerrar el Congreso o mantenerlo como un lugar de debates inconducentes, hay un paso.
También puede haber otras objeciones, a mi juicio poco plausibles.
El peronismo que sancionó la ley podría ser renuente a admitir un error. Si no tenemos autocrítica y enmendamos nuestros errores, no volveremos a obtener la confianza mayoritaria.
Por cierto, la idea de que Perón gobernó con un Congreso dócil que le votaba cualquier cosa es históricamente falsa. Un ejemplo: el acuerdo con la California nunca fue aprobado, a pesar de que era realmente de riesgo y bastante digno.
Otros, de buena fe, pueden pensar que es necesario concentrar en el Presidente facultades excepcionales para adoptar medidas extremas que no pasarían por el Congreso. Me pregunto cuáles de esas medidas necesarias no pasarían por el Congreso ante un programa serio y un Poder Ejecutivo con iniciativa y talento político. Seguramente, las absolutamente impopulares. A quienes esgrimen este argumento les sugiero reflexionar sobre quiénes son y serán, de ordinario, los beneficiarios y perjudicados por los DNU.
¿Puede molestar a los gobernadores por las prácticas en sus provincias? No imagino gobernadores fuertes que no tengan buen diálogo o control de las legislaturas.
Como se ve, no hay argumentos serios para oponer a la modificación de la ley.
La Corte
El Poder Judicial tiene algo para decir. La Corte Suprema tiene a consideración la apelación del Estado Nacional contra la sentencia que declaró la invalidez constitucional de ciertos artículos del DNU 70/23. Está desde hace más de un año sin movimiento. El DNU 70/23 fue rechazado por el Senado de la Nación hace también más de un año.
No parece razonable que siga vigente una norma de rango legal de la extensión del DNU 70/23 sin que haya sido aprobada por ninguna de las cámaras del Congreso y, peor aún, habiendo sido rechazada por el Senado. Está en una suerte de limbo, pero rige como si fuera una ley.
La Corte debería expedirse respecto de si, a su modo de ver, el DNU 70/23 y la ley 26.122 son inconstitucionales o, por el contrario, constituyen el producto de una interpretación plausible de la Constitución que, en tal particular tesis, permitiría que el Poder Ejecutivo legisle aun con el repudio del Senado de la Nación.
Preguntas finales
De estas líneas quedan, creo, tres preguntas:
¿Hubo en la Argentina una reforma constitucional y ahora el Presidente puede legislar aun contra la voluntad del Senado?
¿Se ha modificado el modo de creación del derecho?
¿Es Milei un Emperador?
[1] Haber intervenido en su sanción desde el rol institucional de secretario de la Cámara de Diputados, aun sin capacidad de decisión sobre su contenido, pero siendo parte del proyecto político, no me impide considerar que fue un error y que debe ser remediado.
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