Con la mordaza en la mano
¿Quién nos ampara de los amparadores?
Compañeros y compañeras periodistas de la provincia de Salta —y no solo de esa provincia— se preocupan por el fallo del 24 de enero que hizo lugar a un amparo en favor del intendente de la capital provincial, Gustavo Sáenz, y de otros funcionarios, en contra de Víctor Hugo Elías, dueño de los diarios digitales Aerom y Ver Noticias. La preocupación tiene sentido porque el fallo dictado durante la feria judicial puede significar un peligro para la vigencia de reglas básicas que garantizan el ejercicio de la libertad de expresión. Una vieja publicidad decía: “No tenga miedo, tenga cuidado”. En este caso, directamente hay que tener miedo.
El fallo adolece de muchas irregularidades e impertinencias. Desprecia los estándares de libertad de expresión y usa fallos y doctrinas a las que recurre con citas, pero que corresponden a supuestos distintos a los que están en debate.
El análisis de sentencias no suele despertar pasiones. Pero en tiempos de resistencias de derechos ante los avasallamientos, poner un bastón de mariscal en la mochila de quienes siguen estos temas permitirá que a alguno le vaya quizás un poco menos mal hasta que soplen nuevos vientos.
Tiempo y proceso
Primera cuestión a revisar: el tiempo como contexto. El fallo es del 24 de enero. Presumo que en Salta la feria judicial funciona como en casi todo el país. Por lo cual, la habilitación de feria —un procedimiento excepcional reservado para asuntos urgentes— a pedido del intendente para dictar el fallo a tiempo implica un insólito supuesto de prevención de un daño injusto.
Otro dato a tener en cuenta es el tipo de proceso usado. El juez funda la sentencia en el artículo 43 de la Constitución Nacional. Ergo, es un amparo: una acción destinada contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley.
Es decir, para que algo cese o no ocurra. En el caso claramente no está destinado a reparar. No es un juicio de responsabilidades, es un juicio que se inicia para solicitar una prohibición.
Esto enciende una primera alerta que nos lleva a estudiar si lo decidido es compatible con la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos.
Al mismo tiempo tenemos que tomar en cuenta que, al recurrir a la vía del amparo para impulsar una prohibición, no servirá como remedio y réplica usar la jurisprudencia sobre casos de responsabilidades. Ordenar el levantamiento de contenidos es otra enfermedad más grave —en términos de que se dicte una sentencia a tal fin— que condenar periodistas o personas que usan la voz pública para protestar y cuestionar funcionarios. No quiere decir que ambas no puedan ser letales para la libertad de expresión, pero a no equivocarse — son diferentes.
La Constitución y el Pacto de San José de Costa Rica prohíben la censura previa. Y para la imposición de responsabilidades ulteriores debemos discutir cada caso a la luz de una serie de requisitos, pero la cancha es otra y el juego también. Cuando solo se tiene un martillo, todos los problemas son clavos.
Eso le pasa a la sentencia. Procuremos que no nos pase a nosotros.
Martillando la Constitución
El juez hace lugar a (sic): “ORDENAR al Sr. Víctor Hugo Elías, titular de los Diarios Digitales AEROM y VER NOTICIAS, de difusión pública en la Provincia de Salta, el CESE inmediato de TODA PUBLICACIÓN y DIFUSIÓN de carácter injuriante, irrespetuoso, agraviante y destinada exclusivamente al ataque de la honra, dignidad y honor que agravien a los accionantes en su carácter personal y que excedan la finalidad de críticas a la gestión pública, debiendo en consecuencia, EXTRAER de dichos medios todas las publicaciones existentes hasta el día de la fecha con este contenido conforme la prueba documental acompañada en autos, que demuestra la existencia de las mismas”.
La pretendida justificación basada en el contenido de los dichos no importa mucho. Aunque estos señores que iniciaron el juicio hayan recibido los peores agravios, el problema es que las eventuales infracciones al derecho al honor o a la vida privada no se tratan de este modo. Volvemos al asunto del martillo.
Difícilmente haya cosas más inconstitucionales este año (nos atajamos porque viene prolífico el accionar en los últimos tres) y no quiero pensar qué dirían mis amigos profesores de derecho constitucional.
No sirve lo que hace el juez. Está mal. No es pertinente citar doctrina clásica de libertad de expresión de la Corte Suprema como los casos “Campillay” o “Ponzetti de Balbín” como si bastaran para todo en una sentencia que resuelve prohibir y retirar publicaciones. La Corte ya tiene bastantes problemas como para que le echen la culpa de esto también.
Para tratar estas demandas hay que citar, estudiar y —sobre todo— aplicar otros fallos en los que se debatieron hechos similares. “Campillay” y “Ponzetti” no son casos de censura previa. Son casos de responsabilidades ulteriores a las publicaciones. Como lo será en breve “Barcelona”. Distinto a “Servini de Cubría”, el famoso proceso que enfrentó a la jueza con Tato Bores y Artear y que incluyó la prohibición de emisión de un segmento del programa que la mencionaba.
En los programas de derecho a la comunicación de las facultades de ciencias sociales y periodismo hasta están en bolillas distintas.
Los órganos del Estado (todos sus poderes y la propia sentencia da cuenta de que las manifestaciones tienen que ver con el ejercicio de los cargos) tienen la obligación de realizar control de convencionalidad y constitucionalidad de sus actos. Tenemos aquí para seleccionar intendente, funcionarios municipales y jueces pidiendo cosas que no parecen muy amigas ni de la Constitución ni de los tratados de derechos humanos.
Algunas referencias obligadas
Ya en 1985, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva OC-5/85, “La colegiación obligatoria de periodistas”, planteó que el artículo 13.2 de la Convención define a través de qué medios pueden establecerse legítimamente restricciones a la libertad de expresión. “Estipula, en primer lugar, la prohibición de la censura previa la cual es siempre incompatible con la plena vigencia de los derechos enumerados por el artículo 13, salvo las excepciones contempladas en el inciso 4 referentes a espectáculos públicos, incluso si se trata supuestamente de prevenir por ese medio un abuso eventual de la libertad de expresión. En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por la Convención”.
Dieciséis años más tarde, en 2001, la misma Corte IDH en el Caso "La Última Tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y otros Vs. Chile) estableció que “el artículo 13.4 de la Convención establece una excepción a la censura previa, ya que la permite en el caso de los espectáculos públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión”.
En 2004 fue declarada violatoria de la libertad de expresión la orden de retiro de internet los contenidos relativos a un diplomático costarricense en “Herrera Ulloa”.
En 2005 el máximo tribunal regional reafirmó la cuestión en el caso Palamara Iribarne Vs. Chile: “La Corte ha constatado que en el presente caso el Estado realizó los siguientes actos de control al ejercicio del derecho del señor Palamara Iribarne a difundir informaciones e ideas, efectuados cuando el libro Ética y Servicios de Inteligencia se encontraba editado y en proceso de ser publicado y comercializado: la prohibición de publicar el libro …la orden oral de retirar “todos los antecedentes que del libro existiera en la imprenta” porque afectaba “la seguridad nacional y la defensa nacional” (supra párr. 63.13); las incautaciones ordenadas y realizadas en dicha imprenta y en el domicilio del señor Palamara Iribarne (supra párr. 63.19 y 63.21); la supresión de la información electrónica de las computadoras del señor Palamara Iribarne y de la imprenta (supra párr. Nº 16: LIBERTAD DE PENSAMIENTO Y DE EXPRESIÓN 30 63.19 y 63.20); las diligencias con el propósito de recuperar diversos ejemplares del libro que se encontraran en poder de varias personas (supra párr. 63.58 y 63.61); y la orden que prohibía al señor Palamara Iribarne “hacer comentarios críticos” sobre el proceso al que estaba siendo sometido o sobre “la imagen” de la Armada.
Difícilmente pueda sostenerse que la imagen pública de los funcionarios salteños tengan mejor ranking que la seguridad del Estado de Chile como para pelear un cambio en la jurisprudencia regional de los últimos 20 años.
También sobre Chile y en un caso con cercanías a funcionarios argentinos, cuando se prohibió la circulación del libro Impunidad diplomática de Francisco Martorell, la Comisión Interamericana dijo que entre la libertad de publicar y el derecho a la imagen ni siquiera hay conflicto jurídico. Siempre se publica y luego habrá, en todo caso, responsabilidades.
La jueza Baru Buru Budía
Los lectores con alguna cana o cierta recurrencia a los cantitos populares recordarán el célebre hit de la jueza Baru Buru Budía que reemplazó aquella emisión prohibida del programa de Tato. Tiempo después, la CSJN en su sentencia en la causa (que no encontré citado en la sentencia de su señoría salteña) dice:
“10) Que, no obstante ello, es evidente la estrecha relación que existe entre los medios de comunicación y el concreto ejercicio de la libertad de expresión, pues esta resultaría una mera declaración teórica sin los instrumentos que permitieran publicar las ideas, brindar información o acceder a su conocimiento. Bastaría una simple restricción a la actividad de tales medios para coartar el pleno ejercicio de esa libertad.
Es por ello que, dado que los medios de comunicación constituyen el ámbito natural para la realización de los actos amparados por la libertad de expresión y que a ese contenido dedican primordialmente su actividad, toda censura previa que sobre ella se ejerza padece una fuerte presunción de inconstitucionalidad (ver, en similar sentido: 372 U.S. 58, 70; 402 U.S. 415. 419; 403 U.S. 713)”. (Voto de mayoría.)
Merece un recuerdo especial el voto del juez Enrique Petracchi, quien señaló que estos temas están tan esclarecidos que permiten alcanzar soluciones consistentes y rápidas. El Pacto establece la “absoluta exclusión” de la censura.
Por último, ni por asomo aparece en el fallo salteño nada que justifique su compatibilidad con el artículo 14 de la Constitución Nacional que garantiza la libertad de prensa “sin censura previa”.
Es un problema muy serio y da para preocuparse. Especialmente en un año electoral. No sea cosa que a los candidatos –¿este propio intendente sería eventualmente el caso?— se les ocurra decir que no se los puede criticar y los jueces le den la razón y saquen órdenes de “prohibido hablar”. Es como la contracara del problema de las fake news.
Mientras discutimos nuevos conflictos que se suman a la agenda de libertad de expresión, los viejos fantasmas reaparecen. Y con estas cosas, al principio en general ganan los malos.
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