¿CUÁNTOS PELOS TIENE EL PELADO?

Historias de métricas y de cuentas atrás del último fallo de la Corte

 

Parece lejano pero no lo es. En mayo de 2017, la Corte Suprema tomó la ley del 2×1 para beneficiar a un detenido por crímenes de lesa humanidad detrás del cual los tribunales inferiores recibieron decenas de reclamos semejantes. El denominado fallo Muiña estuvo en vigencia año y medio, durante ese tiempo desacopló al país de los mecanismos internacionales de protección de derechos. Provocó la movilización más importante de la democracia con la Plaza de los pañuelos blancos, el voto unánime del Congreso por una ley que acotó el beneficio y una rebelión silenciosa de los tribunales inferiores que se negaron masivamente a cumplirlo. No fue la única vez que la nueva integración de la Corte jugó al desacople. Ahora lo hizo otra vez.

El fallo por el cierre de escuelas discutido por la Ciudad de Buenos Aires en clave de autonomía ahora desacopla al país de los parámetros sugeridos por la Organización Mundial de la Salud. También de lo que hizo la Corte Suprema de Brasil en noviembre del año pasado al determinar obligatoria la campaña de vacunación ante un Jair Bolsonaro negado. Y, finalmente, en el terreno local desacopla la centralidad del gobierno federal para legislar sobre políticas sanitarias bajo el argumento técnico de un DNU con falta de datos debidamente probados, que tampoco determinan. Ese desacople de lo federal en función de las autonomías es ahora su versión peligrosa.

El fallo no declaró la inconstitucionalidad del discutido artículo 2 del DNU 241/2021, pero  sostuvo que Nación invadió la autonomía porteña. Los argumentos fueron los siguientes: la Ciudad de Buenos Aires tiene facultades constitucionales para disponer de manera autónoma sobre salud y educación. La Corte reconoce ciertas facultades sanitarias al Estado nacional. Dice que esas facultades son concurrentes, pero marca que ante una disputa o una diferencia, la injerencia de Nación tiene un límite: en el caso de la Ciudad de Buenos Aires, Nación debió haber fundado debidamente las razones del cierre de escuelas con datos cuantificables, sea vía decreto o vía ley, cosa que en este caso no hizo. Esto lo dijo el voto de la mayoría y también el voto de Carlos Rosenkrantz, quien agregó que los fundamentos del Estado fueron especulativos.

Por ese límite a la injerencia federal, hubo voces que sostuvieron estos días que la Corte diluyó el artículo 31 de la Constitución Nacional. El artículo determina la primacía de la Constitución y de las leyes nacionales sobre las autoridades provinciales. Eugenio Zaffaroni fue una de esas voces. Dijo que la Corte niega al Estado nacional la preeminencia sobre los estados subnacionales. Cristina Fernández caracterizó el fallo como golpe a las instituciones. Y Alberto como un fallo político. Llevado al extremo, cualquier estado subnacional, provincial, municipal o localidad podría discutir en términos parecidos. Reclamar mismo atributo ante cierre de escuelas, pero también ante cierre de circuitos comerciales o hasta del Jockey Club.

 

 

Respirar

 

 

Aquí puntos principales del voto de mayoría:

  • Autonomía: A partir de la reforma del año 1994 la Ciudad de Buenos Aires adquirió status constitucional que se expresó en el nuevo artículo 129, según el cual “tendrá un régimen de Gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad”.
  • Cierto federalismo sanitario: Según el mandato constitucional, la Ciudad de Buenos Aires tiene atribuciones legislativas sanitarias en su carácter de “ciudad constitucional federada”. Esta Corte también le reconoció al Estado Nacional atribuciones concurrentes para regular ciertas cuestiones de la salud. Tanto la autonomía de la Ciudad para definir la modalidad educativa como la atribución federal para atender una emergencia sanitaria deben entenderse en el marco del federalismo que ordena la Constitución Nacional.
  • Debida justificación: “El reconocimiento de las atribuciones regulatorias sanitarias de Nación no significa que alcance con la mera invocación de la salud. Para que una norma federal sea válida debe contar con una debida justificación. Las alegaciones ensayadas sobre cantidad de personas que utilizan transporte público de manera coincidente con el inicio de las clases presenciales, la circulación masiva entre el Gran Buenos Aires y la Ciudad o el aumento de casos en personas de 13 a 18 años y de 20 a 29 sin mayores explicaciones “no alcanza para justificar el ejercicio de una competencia sanitaria federal”.
  • Vago e injustificado: “Tal extremo (dnu) podría configurarse no sólo por invalidar cualquier norma provincial que apenas se aparte un ápice de la regulación concurrente de la Nación sino, y esto es lo relevante en el caso, por permitir que el Estado Federal regule sobre todo aspecto que de alguna forma vaga e injustificada se relacione con las competencias que la Constitución le asigna. Este último peligro ya lo advertía Zavalía en 1929 al señalar los riesgos de creer que la única fuente de progreso y bienestar podría provenir de la autoridad federal en detrimento de las provincias”.
  • En conclusión: «La falta de justificación suficiente para ejercer una competencia sanitaria que alcance a suspender la modalidad presencial de la educación en la Ciudad deja al descubierto que, en este caso, el Estado Federal en lugar de ejercer una atribución propia invadió una que le resulta ajena”.

 

Ganar la cancha

Una parte del gobierno esperaba la validación de la autonomía, pero no esperaba este fallo. Suponía que buena parte de las 91 páginas iban a celebrarla. No esperaban que gran parte del texto discutiera atributos del gobierno nacional para calibrar métricas de la crisis sanitaria. Y sujetar el alcance de decretos o normativas.

“Tuvieron una oportunidad histórica de meterse por primera vez de lleno en el drama contra el que está luchando el mundo entero, y no pudieron: lo dejaron pasar”, dicen alrededor del jefe de gabinete, Santiago Cafiero. Cristina lo dijo de otra manera. A la mañana temprano del martes 4 pulsó su cuenta de tuiter, anunció pedido de nulidad en la causa Memorandum. Luego volvió al teclado. No habló en términos personales, sacó hilo de tuit en cadena, cargó contra las miserias resueltas por la Justicia en un puñado de días. Y remató con la Corte.

 

 

El presidente Alberto Fernández habló después. Directo desde un vivo en Ensenada. Presentó el fallo públicamente como un fallo a destiempo, sin efectos jurídicos porque el DNU discutido ya no estaba en vigencia. De todas maneras, dijo, la Corte eligió pronunciarse porque lo que buscaba era fallar para validar políticamente a un candidato. Y saben qué, preguntó, retóricamente a las cámaras: fallaron. “Voy a seguir cuidando la salud de los argentinos y de las argentinas por más que escriban muchas hojas de sentencias. Yo soy un hombre de derecho, respeto las sentencias judiciales, pero no saben lo que me apena la decrepitud del derecho convertida en sentencia».

 

Fallaron

 

El fallo dejó planteado de manera latente un escenario de conflicto de poderes. Hacia el final de los votos, cada uno de los jueces repitió un mismo párrafo con palabras parecidas. El párrafo justifica por qué fallaban aún con el decreto vencido. «Dado que circunstancias como las examinadas en la causa pueden prorrogarse o repetirse en el futuro –dice uno de los votos–, el Tribunal entiende que su pronunciamiento no solo no se ha vuelto inoficioso sino que debe orientar, desde lo jurídico -no desde lo sanitario- decisiones futuras». Dicho de otro modo, agregó, «no se trata solo de ponderar una decisión temporaria y circunstancial, sino de dejar establecido un criterio rector de máxima relevancia institucional en el marco del federalismo argentino».

De esa manera, la Corte ingresó, dicen algunos, a un campo que no le atañe: el lugar de las decisiones de políticas públicas son una atribución constitucional primaria del responsable político de la administración general del país, es decir, del Presidente. He ahí una de las razones del choque de poderes. Dato que el gobierno notó. Pudo haber escalado el conflicto. Pero resolvió entender que el problema estaba cerrado. No hubo ni hay conflicto de poderes, dijeron, porque el fallo no tiene efectos resolutivos, porque el DNU estaba vencido. De esa manera, también sacó la discusión de la escena judicial para pasar la pelota al Congreso.

Desde hace días Casa Rosada trabaja para fortalecer los DNU. Primero sancionó un nuevo decreto, el 1 de mayo que incorporó por primera vez parámetros a tono con lo que pide la Corte: un cuadro de semáforos epidemiológicos con cuatro estados: riesgo bajo, medio, alto y alarma epidemiológica y sanitaria en base a evolución de contagios de 14 días, número de casos por cantidad de habitantes y ocupación de camas en terapia intensiva. Avaló regulaciones sobre cierre de escuelas esta semana vía Consejo Federal de Educación. Ciudad de Buenos Aires y Mendoza no cumplen el decreto ni acordaron las medidas del Consejo Federal, el gobierno las entiende en rebeldía pero ni unos ni otros judicializaron esas posturas. De manera paralela, Santiago Cafiero aceleró la semana pasada los detalles para terminar el proyecto de la denominada Ley Pandemia, que busca robustecer los DNU desde el Congreso.

El proyecto contiene la tabla de semáforos del último DNU, busca ordenar medidas de cierre y restricciones en el futuro para todo el país. «Es una tablita de lo mas sencilla –dicen en gobierno–, que determina una situación con datos objetivos, ajustados a reglas claras». El borrador pasó por Vilma Ibarra y Carla Vizzotti, luego llegó a Santiago Cafiero que desde el viernes intentaba corregirlo con el Presidente antes del viaje, conseguir la firma y presentarlo mañana lunes al Congreso.

¿Alcanza? ¿Bastan esos datos? ¿Serán suficientes los semáforos para mostrar cifras debidamente probadas? ¿Cúantos pelos tiene el Pelado? Nadie lo sabe. Ni puede saberlo. Ese es el agujero que dejó el juego con la Corte.

El lunes 19 de abril, la Corte declaró su competencia en el caso, y le dio cinco días hábiles al gobierno nacional para responder la demanda de Ciudad. El gobierno entregó la respuesta el quinto día hábil, lunes 26 de abril. Una de las vocalías de la Corte dice: jugaron con los tiempos, entregaron el informe el último día. Pero los datos son distintos. El escrito lo presentó la Procuración del Tesoro. Necesitaba y quería los últimos datos del ministerio de Salud. El último corte epidemiológico de Salud era del día martes 20 de abril. Los técnicos demoran 48 horas en procesar los datos. Las 48 horas terminaron el viernes 23. A última hora, la Procuración recibió los datos. Trabajó contrarreloj para entregarlos. Y lo hizo el lunes cuando vencían los plazos. Tuvieron además un gesto simbólico: presentaron el escrito con la firma de la ministra.

¿Qué hizo la Corte con los datos? No propuso peritaje para contrastarlos con los datos de Ciudad. No tomó referencias de la OMS. E introdujo párrafos que discuten relación entre contagios, incidencia y circulación del virus entre jurisdicciones como un párrafo de Rosenkrantz. Que ni siquiera toma el informe de la Procuración. Sino el decreto. El supremo es el que usó más cantidad de veces la palabra transporte en su voto para pedir cosas como estas: «Por su parte, el Estado Nacional en la fundamentación del decreto impugnado hace referencias al transporte de pasajeros dentro del territorio denominado AMBA, pero lo hace de modo global, sin discriminar el transporte interno de cada jurisdicción y el transporte que pasa de una a otra y, por lo tanto, ello resulta insuficiente para determinar en qué medida este último —del cual depende, entre otras cosas, la existencia de interjurisdiccionalidad— se habría incrementado como consecuencia del comienzo de las clases presenciales dentro de la Ciudad Autónoma», etcétera, etcétera.

Estos son los parámetros a los que deben responder las medidas. Casa Rosada lo sabe. Y sabe también que no pretende cumplirlo. Nadie puede poner al equipo de Carla Vizzotti a medir ese tipo de datos en medio de la crisis. En la lectura del gobierno, el voto de Rosenkrantz no sólo pide técnicos sino matemáticos. «Lo que nosotros tenemos que hacer ahora no es eso, tenemos que seguir poniendo a los mejores grupos humanos a trabajar en la lucha a la pandemia», sostiene mismo interlocutor de Balcarce 50.

Fayando y fayando

El fallo empezó a escribirse con una suerte de consenso previo. Los cortesanos acordaron dos puntos: avalar autonomía y no declarar inconstitucional el DNU. Según una de las vocalías, ese fue parte de un punto de partida que buscó marcar la cancha pero no jugar a matar quitándole el DNU al Ejecutivo en plena emergencia sanitaria. Es cierto, no declararon inconstitucional el DNU. Pero con aquello de los datos debidamente probados, lo dejaron amarrado.

Siempre según la vocalía, esos dos ejes fueron el único punto de acuerdo alcanzado. La Corte sacó más tarde un fallo concordante con cuatro firmas, pero las firmas estaban divididas en tres votos distintos, es decir: ni siquiera lograron alcanzar un consenso para construir un texto único. Horacio Rosatti y Juan Carlos Maqueda encabezaron el voto denominado de mayoría aunque solo eran dos. Carlos Rosenkrantz y Ricardo Lorenzetti, por su parte, escribieron votos separados. Rosenkrantz dicen tuvo que retraer posiciones para salir con la mayoría. Elena Highton de Nolasco no reconoció la autonomía porteña, por lo tanto tampoco la competencia originaria de la Corte, y por eso no votó.

El fallo fue celebrado con despliegue especial en las páginas del diario La Nación. Hubo tuits a tono de la oposición. Y luego críticas de las primeras líneas del mundo de la política que obligó a las vocalías a buscar la manera de mostrar que no había sido todo tan malo. No declaramos inconstitucional el DNU, comenzaron a decir. Tampoco hicimos mal en no aceptar a la provincia de Buenos Aires como a una de las partes porque, ¿qué hubiese pasado si la aceptamos? El fallo también la hubiese alcanzado.

Y siguen.

Podríamos haber declarado una cautelar y frenar el decreto de inmediato. No lo hicimos. También, podríamos haber trabajado sin parar los fines de semana y apurar el resultado del fallo para sacarlo mientras el DNU estaba vigente. Y, tampoco dijimos que el mecanismo del DNU no sirve: dijimos, muchachos busquen la ruta del consenso como habíamos hecho con el gobierno de Macri cuando buscamos la vía de las audiencias para frenar el tarifazo. Y acá, dicen, está el número de teléfono de la Corte, a ver si lo publicas y finalmente nos invitan a esa reunión que prometieron. Y decí, si querés, que la puerta sigue abierta. Y que todavía nadie nunca nos llamó.

Alguien preguntó en estos días por qué la cerrazón de la Corte que no logra ni siquiera en este contexto hacer un gesto de grandeza. Un juez de los buenos se pregunta las razones. ¿Por qué votaron así? Cualquiera puede pensar que están jugando a la política. Alberto lo dijo. Y también lo dice el juez. Rosatti, ponele, puede jugar con Larreta. Maqueda que es cordobés, ponele, puede jugar con Schiaretti. Ahí, si querés tenes una fórmula. Pero para mí no es así: esto no tiene lógica de ataque, tiene lógica de defensa. Un gran consenso en el Congreso permitiría al gobierno replantear el modelo de la nueva Corte. En ese sentido, el hombre entiende que el fallo es defensista: dota de poder al Pelado, pero también activa de manera latente cualquier tipo de reclamos autonómico. Cuidan la silla. Ganan con la fragmentación.

El mismo juez piensa otra vez en voz alta: fayando y fayando, dice ahora en clave de tango. Verás que todo es mentira, verás que nada es amor, que al mundo nada le importa. Yira, yira.

 

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