El caso YPF

Un curso acelerado de derecho argentino para la jueza Loretta Preska

 

El jueves pasado se reanudó en una sala de audiencias de los tribunales de Manhattan el trámite de la demanda impulsada por Burford Capital Limited contra la República Argentina e YPF S.A., por supuestos daños derivados de la expropiación de YPF. Si la jueza Loretta Preska, sucesora de Thomas Griesa en el Juzgado Federal del Distrito Sur del estado de Nueva York, rechaza los nuevos argumentos expuestos por la defensa argentina para solicitar que el caso se traslade a los tribunales de nuestro país, deberá resolverlo aplicando las leyes argentinas sobre sociedades, contratos y expropiaciones, cuyos contenidos conoce menos que cualquier alumno con inquietudes que cursa el CBC de abogacía.

El repaso de los antecedentes del caso nos recuerda que los rescoldos de la hoguera donde la penúltima restauración neoliberal sacrificó nuestra soberanía energética siguen ardiendo un cuarto de siglo después.

En 1993 la privatización de YPF realizada por el gobierno de Carlos Menem incluyó la oferta en los Estados Unidos de acciones de la compañía representadas por American Depositary Shares (ADSs) que cotizan en la principal bolsa de Nueva York, el New York Stock Exchange.

El estatuto societario de YPF fue modificado antes de la privatización para priorizar los intereses particulares de los nuevos accionistas. Uno de los cambios dispuso que, en caso de que el Estado argentino adquiriera de nuevo 49% o más del capital accionario de YPF, debería ofrecer comprar el resto de las acciones al precio determinado por una fórmula contemplada en el estatuto y de conformidad con las reglas establecidas por los gobiernos y los mercados donde cotizan las acciones. Según el estatuto, la sanción aplicable al adquirente por incumplir dicha obligación sería la pérdida del derecho a votar las acciones adquiridas y, en caso de que el incumplimiento no fuera meramente accidental, a percibir sus dividendos. El prospecto que se registró en la comisión de valores de los Estados Unidos y se distribuyó a los potenciales inversores incluyó una descripción de estas disposiciones del estatuto.

En 2008, dos empresas españolas del grupo Petersen controladas por la familia Ezkenazi empezaron a comprarle ADSs de YPF a su por entonces accionista mayoritario, Repsol S.A., hasta acumular aproximadamente un 25% del capital accionario de la sociedad. Esas operaciones de compra fueron financiadas por la propia Repsol y varios bancos. Las empresas Petersen garantizaron la deuda prendando los ADSs y para repagarla utilizaron principalmente los dividendos distribuidos por YPF.

En abril de 2012, el gobierno de Cristina Fernández de Kirchner envió un proyecto de ley para expropiar el 51% de las acciones de YPF de propiedad de Repsol y designó un interventor en la empresa. Un par de semanas después, el Congreso sancionó la Ley 26.741, que declaró “de utilidad pública y sujeto a expropiación” dicho paquete accionario. Luego de asumir el control de YPF, el gobierno canceló el pago del siguiente dividendo. Tras dejar de percibir los dividendos, las empresas Petersen interrumpieron inmediatamente el pago de su deuda y se concursaron en España. Eventualmente, el Estado argentino llegó a un acuerdo de compensación con Repsol y pagó el precio convenido en 2014.

Burford, que se define a sí misma como la firma “dedicada a la financiación de litigios con más experiencia y mejor capitalizada del mundo” y tiene domicilio en la guarida fiscal de la isla Guernsey, le compró al síndico de la quiebra de las empresas Petersen por 15 millones de euros el control del litigio contra la Argentina por las derivaciones de la expropiación y el 30% de lo que se perciba si el litigio resulta exitoso. Ejerciendo esas facultades, en 2015 Burford impulsó la presentación del reclamo de las empresas Petersen en el Juzgado Federal del Distrito Sur de Nueva York

  • (i) contra la Argentina por no haber ofrecido comprar las acciones de YPF de propiedad de Petersen cuando expropió las acciones de Repsol y
  • (ii) contra YPF por haberle permitido a la Argentina votar sus acciones a pesar de haber omitido su obligación estatutaria de realizar dicha oferta.

El gobierno argentino, todavía presidido por Cristina, se opuso a dicha demanda, alegando como cuestión procesal previa que el caso no debía dilucidarse en los tribunales de Nueva York porque la expropiación de YPF era una decisión soberana, excluida de la jurisdicción estadounidense por la Ley de Inmunidad Soberana de los Estados Unidos. La jueza Preska rechazó ese argumento y, hacia fines de 2016, el gobierno argentino ahora presidido por Macri apeló la sentencia.

En julio de 2017 la Cámara de Apelaciones ratificó lo resuelto por Preska. Específicamente, el tribunal de alzada opinó que la adquisición de las acciones de YPF de Repsol y la omisión de ofrecer comprar las que eran propiedad de las empresas Petersen no constituyen una sola operación inescindible –la expropiación de YPF—, sino dos actos distintos del Estado argentino, que deben ser considerados por separado a los efectos de determinar su tratamiento bajo las normas de inmunidad soberana de los Estados Unidos. Según la Cámara, mientras la expropiación de las acciones de Repsol fue, en efecto, un acto soberano del gobierno argentino y, como tal, inmune a la jurisdicción de los tribunales estadounidenses, haber eludido comprar los títulos de los accionistas minoritarios no lo fue. De acuerdo con ese razonamiento, la decisión del gobierno argentino incumplió el estatuto de YPF y constituyó una conducta estrictamente comercial, indistinguible de la que podría adoptar una empresa privada en la misma situación, que produjo efectos dentro de los Estados Unidos por involucrar acciones que cotizan en el New York Stock Exchange. La conjunción de esos dos elementos –un acto comercial y sus efectos dentro de los Estados Unidos– encuadra la cuestión bajo la única excepción relevante de la Ley de Inmunidad Soberana que le permite a un tribunal estadounidense considerarse competente para tramitar una demanda contra una nación soberana extranjera, aunque esta no haya consentido someterse a su jurisdicción.

El mes pasado, cuando la Corte Suprema de Estados Unidos rehusó considerar el recurso de la Argentina contra la decisión de los tribunales inferiores de no reconocerle inmunidad soberana, esta cuestión procesal previa quedó saldada definitivamente y se reinició el proceso en el juzgado de Preska.

La decisión de la Corte no significa que ya puedan empezar a dilucidarse las cuestiones de fondo planteadas por la demanda: ¿estaba obligada contractualmente la Argentina a realizar una oferta de compra por las acciones de YPF de las empresas Petersen después de la expropiación? Si así fuera, ¿sufrieron las empresas Petersen algún daño atribuible a dicha omisión? Preska deberá resolver antes si los juzgados argentinos no son un “foro más conveniente” para responderlas que el suyo, independientemente de que la Argentina haya sido privada de su inmunidad soberana por decisión de la justicia estadounidense.

Los abogados del gobierno plantearon en su escrito del 24 de junio tres argumentos que justificarían la mudanza del litigio a la Argentina.

La demanda de las empresas Petersen, presentada por decisión de Burford en el juzgado de Preska, se basa en el supuesto incumplimiento del estatuto de YPF, pero el prospecto de la oferta pública inicial de las acciones de YPF que compraron las empresas Petersen estableció que el “estatuto de YPF se rige por la ley argentina y cualquier acción relacionada con el cumplimiento del estatuto o los derechos de los accionistas conforme al mismo deberá efectuarse en un tribunal argentino”.

Preska ya reconoció en su primer fallo que la expropiación y el conflicto societario planteado en la demanda se rigen por el derecho argentino. (“Las partes discuten si la ley de Argentina o la ley de Nueva York rigen este asunto… las cuestiones referidas a los asuntos internos de una sociedad deben decidirse de acuerdo con la ley del Estado donde fue inscripta [y] la doctrina aplicable determina que es la ley argentina la que debe regir el reclamo de los demandantes por incumplimiento contractual”.) Y según la ley argentina, la expropiación no se perfeccionó hasta que el gobierno le pagó a Repsol el precio convenido por el 51% de las acciones de YPF expropiadas en 2014. Para entonces, los acreedores de las empresas Petersen ya habían ejecutado la prenda sobre sus acciones. Por lo tanto, aún si se concede que la expropiación generó una obligación para la Argentina de comprar las tenencias de los accionistas minoritarios, las empresas Petersen no podían exigir su cumplimiento porque habían dejado de ser accionistas.

Para resolver si los tribunales argentinos son un foro más conveniente que su juzgado, Preska debe evaluar el grado de deferencia que le merece la elección de Burford de presentar la demanda de las empresas Petersen en Nueva York y si la alternativa sugerida por la defensa argentina es adecuada. Preska ya señaló en su fallo anterior que la elección de los demandantes es cuestionable porque todas las partes del litigio son extranjeras. Y también expresó que los tribunales argentinos no pueden ser considerados inadecuados sólo porque los procesos duren más tiempo y los demandantes deban pagar una tasa de justicia para litigar aquí. No obstante, en ese fallo inicial determinó que la existencia de una denuncia penal pendiente de resolución en la justicia argentina contra Burford y sus abogados por otra causa sí bastaba para desaconsejar el traslado del caso YPF. Ahora ese motivo ha devenido abstracto porque el trámite de la denuncia que consternaba a Preska concluyó con el sobreseimiento de todos los imputados.

A tono con la violencia retórica de la campaña electoral del oficialismo, el escrito de los abogados del gobierno también sugiere que sería inconveniente seguir tramitando el juicio en Nueva York porque hay “varios testigos clave que se encuentran en prisión, procesados o imposibilitados de viajar fuera del país sin una orden judicial”.

Si ninguno de esos argumentos conmueve a Preska, el proceso continuará en Nueva York y la jueza deberá estudiar e interpretar las normas aplicables del derecho argentino para resolver el caso. La jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense dicta que para ello deberá guiarse por la opinión de peritos y, especialmente, “prestarle una consideración respetuosa a la interpretación del gobierno extranjero sobre sus propias leyes”. Sus colegas de la Cámara de Apelaciones ya nos dieron un indicio sobre los límites literales de ese respeto. Cuando consideraron la apelación del fallo de Preska que rechazó la inmunidad soberana, un perito aportado por la Argentina les explicó que hubiera sido ilegal que el gobierno comprara las acciones de las empresas Petersen porque la ley de expropiación sancionada por el Congreso sólo había declarado de utilidad pública y autorizado la expropiación del 51% del capital accionario de YPF perteneciente a Repsol. Pero la Cámara desestimó la opinión del especialista porque los tres jueces que la integran concluyeron que si era esa la intención de los legisladores, la ley debió haber precisado que el gobierno podía adquirir “exactamente” el 51%.

Además de abogados, la defensa argentina va a necesitar lingüistas.

 

 

 

 

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2 Comentarios
  1. Luis Juan dice

    Estimado Sebastián:
    Una digresión.
    Usted sabe mejor que yo, que no se trata de derecho o justicia el tema, sino de dominación e intereses geopolíticos del imperio.
    Por caso, Noam Chomsky en “Las intenciones del Tío Sam” relata:
    “El Gobierno de Estados Unidos siguió valorando los servicios que prestaba Noriega. En mayo de 1986 el director de la Agencia de la lucha contra la Droga elogió a Noriega por su «vigorosa política de lucha contra el tráfico de drogas» Un año después el director «Felicitaba nuestra estrecha asociación» con Noriega, mientras que el fiscal general Edwin Meese paró una investigación del Departamento de Justicia sobre las actividades criminales del personaje. En agosto de 1987 una resolución del Senado condenando a Noriega encontró la oposición de Elliot Abrams, el funcionario del Departamento de Estado a cargo de la política norteamericana sobre América Central y Panamá.”
    “Y todavía más, cuando finalmente Noriega fue encausado en Miami en 1988, todos los cargos excepto uno eran relativos a actividades previas a 1984, cuando era nuestro colega, ayudando en la guerra sucia contra Nicaragua, cometiendo fraude en las elecciones con nuestra aprobación, y en general sirviendo satisfactoriamente a los intereses generales de Estados Unidos. No tenía nada que ver entonces con actividades gangsteriles y de narcotraficante súbitamente descubiertas ahora.”
    “Era totalmente previsible, como lo demuestra un estudio tras otro. Un brutal tirano, cruza la línea que separa un admirable amigo de un villano y una escoria cuando comete el crimen de la independencia. Un error muy común es ir más allá de robar a los pobres, lo que está bien, y empezar a interferir con los poderosos, ganándose la oposición del poder económico.”
    “A mediados de los ochenta Noriega era culpable de esos crímenes. Entre otras cosas, creía haberse asegurado el puesto ayudando a EEUU en su guerra contra Nicaragua. Pero su independentismo amenazaba nuestros intereses en el Canal de Panamá. El 1 de enero de 1990 gran parte de la administración del canal debía recaer en manos panameñas, y en el año 2000 debía estar terminado el proceso de transferencia.”
    Chomsky también refiere:
    “Y hay una razón para ello. Cuanto más pobre y débil es un país, más peligroso es como ejemplo. Si un pequeño y pobre país como Granada puede tener éxito en brindar a su población una mejor calidad de vida, en algún otro país con mejores recursos se podrían preguntar: ¿Por qué no nosotros?”
    “Esto era cierto incluso en Indochina, que era bastante grande y disponía de importantes recursos. Aunque Eisenhower y sus consejeros no paraban de vociferar sobre su arroz, su estaño y su caucho, el verdadero temor era que el pueblo de Indochina alcanzara la independencia y la justicia social, el pueblo de Tailandia tratara de emularlos, y si funcionaba luego fuera Malasia, pronto Indonesia, y entonces una significativa parte de la «Gran Zona» se perdiera.”
    “Si se desea un sistema global subordinado a las necesidades de los inversores estadounidenses, no se pueden dejar partes del sistema al azar. Esto queda medianamente claro en los archivos documentales, incluso a veces, en los archivos públicos. Tómese el caso de Chile bajo Allende.”
    En el libro “Hegemonía o supervivencia”, Chomsky dice:
    “…No debemos, empero, descuidar los cambios en el orden mundial ocurridos desde la Segunda Guerra Mundial. Robert Jervis llama a uno de ellos un «cambio de grandiosas proporciones, acaso la discontinuidad más notable que la historia de la política interna-cional haya producido en cualquier parte»: que los países europeos viven hoy en paz; y que, alegan otros más controvertiblemente, las democracias ya no guerrean unas con otras. A esta notable discontinuidad alude Cooper cuando se une a quienes aclaman el nacimiento del «sistema mundial posmoderno» de ley, justicia y civilidad, aunque Occidente debe «volver a los más rudos métodos de antaño; la fuerza, el ataque preventivo, el engaño, lo que sea necesario, cuando se trate de lidiar con quienes aún viven en el mundo decimonónico de cada país para sí». Occidente debe volver a las «leyes de la selva (…) cuando estemos operando en la selva»: exactamente como hizo en el deshonroso pasado.”
    En enero de 1989, en la revista Z magazine, Chomsky escribe sobre “La democracia en las sociedades industriales” y así comienza:
    “Ninguna creencia relativa a la política exterior de los Estados Unidos está más arraigada que la expresada por el corresponsal diplomático del New York Times Neil Lewis, citada con anterioridad: «El ansia de ver duplicada en todo el mundo la democracia al estilo norteamericano ha sido un tema persistente en la política exterior de los Estados Unidos». Normalmente, esta tesis ni siquiera se explícita, siendo meramente supuesta como base para un discurso razonable sobre el papel de los Estados Unidos en el mundo.”
    “La fe en esta doctrina puede parecer sorprendente. Incluso un examen superficial de los datos históricos revela que un tema persistente en la política exterior norteamericana ha sido la subversión y el derrocamiento de regímenes parlamentarios y el recurso a la violencia para destruir aquellas organizaciones populares que podrían ofrecer a la mayoría de la población una oportunidad de entrar en la escena política. Sin embargo, la doctrina convencional es sostenible en un aspecto. Si por «democracia al estilo norteamericano» entendemos un sistema político con elecciones regulares pero ningún desafío serio para el dominio empresarial, es indudable que los políticos estadounidenses ansían verlo establecido en todo el mundo. En consecuencia, esta doctrina no resulta afectada por el hecho de ser constantemente violada con arreglo a una interpretación distinta del concepto de democracia: un sistema en el que los ciudadanos pueden desempeñar un papel destacado en la gestión de los asuntos públicos.”
    “Este marco analítico de la política y su imagen ideológica está confirmado como una buena primera aproximación. Adoptando la idea básica, no esperamos que los Estados Unidos se opongan sistemáticamente a los sistemas parlamentarios. Por el contrario, éstos serán aceptados, incluso preferidos, si se satisfacen las condiciones fundamentales.”
    Pero, suponiendo (algo imposible) que en lugar de los tribunales imperiales, litigáramos en Noruega.
    Probablemente, la jueza que analice el caso, intentaría mirar de reojo al país demandado y vería que un fiscal federal se encuentra en rebeldía por no presentarse a declarar tras seis citaciones.
    Sin dudas, aceptaría la competencia por considerar que el país demandado, en efecto, sufre de insania judicial.

  2. JOE AUBERGINE dice

    Es una Griesa con falda
    esta cellenca comprada
    con la guitarra choreada
    por el ¿Juez? de corva espalda.
    Cambia el viento y la giralda
    gira en otra dirección
    pasará en esta ocasión
    si la argentina se planta
    y se aclara la garganta
    pa’gritar liberación

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