El nuevo régimen

 

Después de la dictadura —a cuya herencia nos referimos en el artículo “Las huellas de la dictadura”, publicado en El Cohete a la Luna— se abrió, durante el gobierno de Menem y con la influencia decisiva del Consenso de Washington, una etapa de demolición del llamado Estado de bienestar, creado a imagen y semejanza del modelo europeo occidental luego de la Segunda Guerra Mundial. 

El peligro revolucionario había cesado en los ‘90, y la clase dominante pudo ir liquidando el Estado social de derecho, creando las bases de un nuevo régimen político neoliberal. En nuestro país, este proceso regresivo fue interrumpido durante los gobiernos de Néstor Kirchner y Cristina Fernández de Kirchner. 

Todas las medidas que implicaron una mejora en las condiciones de vida y de trabajo, desde la Asignación Universal por Hijo; el fin de las AFJP, la recuperación del sistema previsional y la creación del Fondo de Garantía de Sustentabilidad; la posibilidad de que millones de trabajadoras y trabajadores pudieran acceder a los beneficios previsionales, merecieron el sistemático rechazo de la oposición conservadora y el gran capital. 

El actual gobierno es el resultado final de esa ofensiva ultraconservadora y está cumpliendo estrictamente con los objetivos planificados desde hace años por el capital financiero internacional: la destrucción de la economía productiva, la clausura de cualquier desarrollo autónomo y la inserción definitiva de nuestro país como colonia agro-exportadora y minera en la economía mundial. El colosal endeudamiento con el Fondo Monetario Internacional contraído ilegalmente por el gobierno de Mauricio Macri, convalidado a través de un acuerdo de facilidades extendidas durante el gobierno de Alberto Fernández, aprobado por la mayoría del Congreso, garantiza la consolidación de la dependencia y la quiebra de la independencia económica del país. El realineamiento político-militar con el imperialismo norteamericano, Israel y demás aliados, junto a una diplomacia tendiente a romper los vínculos con América Latina, y la campaña de agresiones e insultos contra los gobiernos de Brasil, Colombia, Venezuela, México y Cuba, complementan la pérdida de nuestra soberanía política. 

La reestructuración total de la economía del país emprendida por los representantes del poder económico que ocupan el Poder Ejecutivo requiere una profunda modificación de la superestructura jurídica para reforzar el dominio político, social y cultural del capital financiero. Las funciones económicas, sociales y culturales propias del Estado social de derecho son consideradas impropias del Estado por esta concepción política e ideológica.

 

 

La ofensiva contra los trabajadores estatales

Las declaraciones del Presidente y su ministro de Economía, Luis Caputo, revelan que la eliminación de puestos de trabajo en el Estado constituye uno de los objetivos fundamentales del gobierno. 

Ante el Foro Económico de las Américas, el Presidente se manifiesta orgulloso —en términos bélicos, propios de un general al frente de un ejército— de estar encabezando esta guerra contra los trabajadores estatales: “Echamos 50.000 empleados públicos (…); no sólo eso, se dieron de baja contratos, están cayendo más contratos y van a caer (…) 70.000 contratos”. 

No es cierto que se haya echado 50.000 empleados públicos, los despidos de la semana de Pascua y días posteriores alcanzan a 11.000 trabajadores, y se anuncia que se llegará a 15.000; y tampoco existe información alguna de que vayan a “caer” 70.000 contratos. En estas exageraciones inexplicables, se expresa claramente el odio hacia los trabajadores estatales, a quienes ve como enemigos, y la voluntad de derrotar y someter a la clase trabajadora. Contradictoriamente, el ministro de Economía ha manifestado que “es difícil” despedir a los empleados estatales y que ignora cuáles son las razones y de dónde vienen dichas dificultades. 

Las cesantías de miles de empleados del Estado sin justificación legal alguna, sin notificación del despido por un medio fehaciente, con la enunciación de sus causas o motivaciones, llegándose al extremo de que había quienes no sabían si estaban despedidos o no, la ejecución de un procedimiento represivo por parte de efectivos policiales, y sin la presencia de ningún funcionario superior del área respectiva, ponen de relieve una clara conducta ilícita y discriminatoria hacia los trabajadores cesanteados.

Los medios hegemónicos y las redes antisociales han realizado la consabida campaña de demonización de los trabajadores del Estado, idéntica a la que se desató a partir de diciembre de 2015 cuando Macri asumió su mandato, con referencia a los que serían víctimas a partir del 11 de diciembre de 2023 de las cesantías masivas proyectadas. El gobierno no oculta los objetivos discriminatorios y antidemocráticos que persigue. Mientras que la dictadura cívico militar en su llamada Ley 21.274 excluía del personal del Estado a quienes calificaba como “subversivos” o como “factor real o potencial de perturbación”, hoy se pretende —sin ley alguna— excluir a los reales o supuestos “militantes”, lo que significa proscribir a un sector muy importante de los ciudadanos.

Se ha dicho en opinión que compartimos: “En el derecho público argentino, la profesión de ideas políticas no constituye ni un impedimento ni un requisito de idoneidad para la admisión en las funciones públicas, ya que ninguna cláusula de la Constitución considera las creencias u opiniones políticas como elemento negativo o positivo de la idoneidad” (Diez, Manuel, Derecho Administrativo, Tomo III, p. 384).  

Si los despidos realizados y/o proyectados en el marco del achicamiento del Estado obedecieran a la militancia política o gremial de los afectados serían nulos por su carácter discriminatorio, por cuanto responden al objetivo de excluir a los reales o supuestos “militantes” del personal del Estado, lo que nunca podría ser considerado un obstáculo para ser empleado público.

Los despidos son ilegales, en virtud de las siguientes razones:

1. Los trabajadores del Estado gozan de estabilidad conforme al artículo 14 bis de la Constitución nacional, incorporado por la Reforma Constitucional de 1957. Esta es la razón por la que es (y debe ser) difícil despedir, lo que preocupa al ministro Caputo.
2. Sostenemos que sólo el Congreso podría tratar proyectos que tiendan a la racionalización administrativa y eventual prescindibilidad de empleados públicos. Si el gobierno está cesanteando en forma masiva e indiscriminada al personal de diversos organismos del Estado, poniendo en riesgo el propio funcionamiento de estos, mediante simples resoluciones o decisiones administrativas, está violando la estabilidad del empleado público, reconocida por el art. 14 bis de la Constitución nacional y los pactos internacionales de derechos humanos que son parte del bloque de constitucionalidad (art. 75, inc. 22). 
3. Ni aun existiendo una ley de prescindibilidad podrían justificarse los despidos indiscriminados y la ausencia de un procedimiento previo a la cesantía, que permitiera al menos el ejercicio del derecho de defensa por parte del empleado. 
4. Si la situación de los trabajadores afectados es precaria en virtud de que no fueron incorporados a la planta permanente del Estado, por ser contratados o vinculados por supuestas locaciones de servicio u otras modalidades del fraude laboral, tanto más ilegal es la decisión de excluirlos y más importante es viabilizar la aplicación de las normas protectorias reconocidas por el art. 14 bis de nuestra Constitución y por los pactos internacionales con jerarquía constitucional.
5. Es importante desentrañar cuál es la razón fundamental que llevó a los convencionales que redactaron el art. 14 bis de la Constitución nacional a proteger de manera especial la estabilidad del empleado público. La experiencia histórica demuestra que cualquier cambio de gobierno tiende a tomar al empleado público como chivo expiatorio y a los puestos públicos como trofeos de guerra. Las leyes de prescindibilidad o de racionalización administrativa siempre han respondido a la “necesidad” de adjudicar cargos y prebendas a la clientela política del nuevo gobierno. Por eso han sido declaradas inconstitucionales; y con mayor razón es inconstitucional toda ruptura del contrato de empleo en la administración pública que fuere ordenada sin el respaldo de ninguna ley dictada por el Congreso de la Nación. Mucho más inconstitucional que una ley de prescindibilidad es el régimen de excepción creado por el gobierno actual para los empleados del Estado y replicado por decisiones similares de algunas provincias y municipalidades. 
6. Independientemente de las decisiones de la Justicia que ordenen el reintegro o la indemnización de los empleados cesanteados, creo que el Congreso de la Nación no sólo debe manifestarse contra estos actos ilegales e inconstitucionales del gobierno, sino que debe anular los decretos o resoluciones que hubieran viabilizado este régimen de excepción, lo que implica dejar sin efecto todos los despidos y el reintegro de la totalidad de los trabajadores a sus puestos de trabajo, sin discriminación alguna.

 

 

La contrarreforma laboral, nuevo proyecto

En su tortuoso camino hacia el “Pacto de Mayo”, luego de dos derrotas consecutivas en el Congreso: los rechazos de la Ley Ómnibus y del DNU 70/2023 en el Senado, el gobierno cree posible una nueva variante de generación de normas jurídicas a través de vías irregulares.

Como algunos gobernadores han manifestado que acuerdan en la necesidad de una “reforma laboral”, el gobierno cree que una modificación de la Ley de Contrato de Trabajo, de la Ley Nacional de Empleo 24.013 y de normas de derecho colectivo para desmontar las garantías del ejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores y sus organizaciones sindicales, podrían ser sancionadas sin un debate serio y profundo que convoque no sólo a los legisladores, sino a las organizaciones sindicales y empresarias, las universidades, los colegios de abogados y juristas especializados.

El DNU 70/2023 constituyó un modelo de inconstitucionalidad, no sólo porque no existía la necesidad y urgencia falsamente invocadas, sino por su contenido violatorio del artículo 14 bis de la Constitución y de pactos internacionales con jerarquía constitucional. Así fue resuelto por los fallos de la Justicia Nacional del Trabajo y, en particular, por la sentencia definitiva de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que declara inconstitucional e inaplicable su Capítulo IV referente a las derogaciones y modificaciones de normas laborales (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala de Feria, 30 de enero de 2024, “Confederación General del Trabajo de la República Argentina c/Poder Ejecutivo Nacional s/Acción de Amparo”; expediente radicado actualmente en la Corte Suprema por recurso extraordinario planteado por el Poder Ejecutivo).

Si el contenido del proyecto del Ejecutivo fuera el mismo, poco importa que tenga la forma de un DNU o el de una remozada “Ley Bases”. El Congreso sería forzado a sancionar una reforma laboral en el marco de una ley ómnibus en la que se mezclan otorgamiento de facultades extraordinarias, temas fiscales y de organización del Estado, entre otros. 

En síntesis, se pretende que el Congreso no debata proyectos de ley, sino que apruebe un conjunto de normas que conforman un nuevo régimen político, una nueva Constitución material que sustituya la Constitución formal vigente. 

Las dudas respecto a la suerte de la “Ley Bases” renovada, en la que debería incluirse la “Reforma Laboral”, han llevado a la diputada Verónica Gabriela Razzin, acompañada por un grupo de legisladores, entre los que se cuentan Ricardo López Murphy, Laura Rodríguez Machado, Silvana Giudici, Rocío Bonacci y Gerardo Milman, a presentar un proyecto de ley denominado “Modernización Laboral” —siguiendo el “espíritu del DNU 70/2023”, según su exposición de motivos— que se concentra en la derogación de artículos de una Ley de Contrato de Trabajo ya mutilada por la dictadura y de la Ley Nacional de Empleo 24.013, obra del gobierno de Menem. 

Para el actual Poder Ejecutivo y sus aliados, hasta la legislación de la dictadura y del menemismo debe ser derogada, porque la consideran demasiado protectoria de los trabajadores y ahuyentadora de inversiones.

 

 

Principio de irrenunciabilidad limitado

El artículo 11 del Proyecto propone sustituir el art. 12 de la Ley de Contrato de Trabajo, modificado por ley 26.574 (B.O. 29/12/2019, proyecto de Héctor Recalde) que extiende el principio de irrenunciabilidad a los derechos reconocidos en los contratos individuales de trabajo. 

Por aplicación de dicha norma, se considera ilegítima cualquier absorción de las diferencias reconocidas en concepto de sobresueldo al aplicarse los aumentos de los básicos de convenio, por cuanto esas mejoras se han incorporado a la remuneración habitual del trabajador.

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha determinado al respecto que carece de relevancia el nombre que se le dé a un adicional salarial, en la medida que sea abonado en forma normal, habitual y permanente, toda vez que pasa a integrar la retribución, y su percepción durante un lapso prolongado genera en el trabajador la expectativa del cobro. La remuneración es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo que no puede ser modificado por la voluntad del empresario sin violar la normativa vigente y, además, se encuentra alcanzada por la regla de la intangibilidad que limita la autonomía de las partes del contrato. La intangibilidad se halla íntimamente ligada al principio de irrenunciabilidad (art. 12 de la L.C.T.), el cual supone la existencia de un derecho adquirido. La retribución del accionante fue reducida unilateralmente por la empleadora sin razones objetivas para hacerlo, razón por la cual hizo lugar al reclamo salarial impetrado (SCBA, “García Héctor Rubén c/Esferomatic S. A. s/Diferencias salariales", Causa 117.071, 9 de abril de 2014). 

El proyecto pretende excluir de la irrenunciabilidad las mejores condiciones laborales obtenidas en el contrato o relación de trabajo. Sólo se mantiene la irrenunciabilidad de los derechos previstos por la ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción.

La imposición de este carácter renunciable de los mejores derechos provenientes del contrato individual se complementa con el siguiente párrafo:

“Cuando se celebren acuerdos relativos a modificaciones de elementos esenciales del contrato de trabajo o de desvinculación en los términos del artículo 241 de esta ley, las partes podrán solicitar a la autoridad de aplicación su homologación en los términos del art. 15 de la presente ley”. 

Es evidente que se pretenden legitimar y generalizar los acuerdos individuales que impliquen rebajas salariales, en tanto y en cuanto se respeten las remuneraciones del convenio colectivo, lesionando la intangibilidad del salario; los cuales no pueden ser admitidos conforme al art. 12 modificado por la Ley 26.574. 

 

 

Presunción de la existencia del contrato de trabajo

Modifica el art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo, proponiendo que la presunción de la existencia de un contrato de trabajo no sea de aplicación “cuando se trate de contrataciones de obras o de servicios profesionales o de oficios y se emitan los recibos o facturas correspondientes a dichas formas de contratación o el pago se realice conforme a los sistemas bancarios determinados por la reglamentación correspondiente, con independencia de la fecha, periodicidad, continuidad o duración de la prestación. Dicha ausencia de presunción se extenderá a todos los efectos, inclusive a la seguridad social”.

De esta forma se pretende excluir de la posibilidad de demostrar la existencia de un contrato de trabajo a los profesionales (médicos, ingenieros, abogados, etc.) que —aun cumpliendo las obligaciones propias de un trabajador dependiente— han sido obligados a emitir facturas como si fueran autónomos. 

 

 

Período de prueba

El art. 17 amplía el período de prueba del art. 92 bis de la Ley de Contrato de Trabajo hasta ocho meses; y determina que “dicho período de prueba será de un año para empresas de hasta 100 trabajadores y de un año y seis meses en empresas de hasta cinco trabajadores”. Se trata de hacer posible el despido sin indemnización alguna durante un tiempo considerablemente superior al admitido de acuerdo al vigente art. 92 bis: tres meses. 

 

 

Rebaja de las indemnizaciones por despido

Cabe señalar que nuestro país no ha ratificado el Convenio 158 de la OIT, que sólo admite el despido por causas económicas o disciplinarias. Existe el despido sin causa, y la indemnización prevista por el art. 245 de la LCT es insuficiente no sólo para reparar el daño causado, sino para permitir la subsistencia del trabajador y su familia durante un cada vez más prolongado tiempo de desempleo.

La modificación del art. 245 propuesta por el proyecto agravaría aún más la situación personal y familiar de quienes fueren víctimas del despido, una de las principales expresiones de la violencia del poder privado. 

Dispone el art. 27 del proyecto que “la base de cálculo de esta indemnización no incluirá el sueldo anual complementario, ni conceptos de pago semestral o anual”. 

Al excluir rubros que son de evidente carácter remuneratorio, se viola tanto el art. 103 de la LCT, como el Convenio 95 de la OIT y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del caso “Pérez c/ Disco”.

En el mismo sentido se han pronunciado diversos tribunales de nuestro país, entre ellos la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en los autos “Giménez, Patricia Dolores c/Blockbuster Argentina s/Despido”:

“Nuestra legislación laboral adoptó un concepto amplio de salario a través del dispositivo del artículo 103 de la LCT según el cual ‘… se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo”. Es decir que cualquier pago originado en el trabajo recibido, en la existencia del contrato o bien en la puesta a disposición de la fuerza de trabajo tiene en principio naturaleza remuneratoria. Y digo “en principio” porque están excluidas aquellas excepciones que surgen de la ley por no tener origen en las causas mencionadas.

 ”Es sabido que los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) tienen jerarquía superior a las leyes a partir de la reforma constitucional de 1994 (conf. art. 75, inc. 22) y por ende resulta inaplicable la normativa interna que no se ajusta a las disposiciones internacionales de rango superior. 

”Obsérvese que el convenio 95 del mentado organismo internacional fue aprobado en 1949 y ratificado por nuestro país a través del decreto ley 11594/1956, por lo cual cuenta con categoría ‘supralegal’ de conformidad con lo establecido por el inciso 22, del artículo 75 de la Constitución nacional en cuanto asigna al Congreso nacional la facultad de ‘aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales…’. Sobre tal base, y no obstante sus diferencias con los tratados, puede afirmarse válidamente que los convenios de la OIT ostentan igual jerarquía que los tratados (excepto los enumerados taxativamente por el art. 75, inc. 22) que tienen nivel constitucional) en tanto que la OIT constituye un organismo internacional.

”Recuérdese que, a partir de la reforma constitucional de 1994, se ha conformado el denominado en doctrina ‘bloque de constitucionalidad federal’ que está integrado, en lo que aquí interesa, no sólo por nuestra constitución formal o escrita sino también por el mentado convenio de la OIT, ratificado por nuestro país. Tal convenio adopta un criterio amplio y similar al del dispositivo del artículo 103 de la LCT cuando define al ‘salario’ como ‘… la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar’ (art. 1)”.

Repugna al bloque de constitucionalidad la modificación del art. 245 de la LCT propuesta, ya que desconoce el concepto de remuneración del art. 103 de la LCT, el Convenio 95 de la OIT y la doctrina de la Corte al excluir rubros remuneratorios de la base de cálculo de la indemnización por despido.

Se trata de una violación al principio constitucional de protección contra el despido arbitrario (art. 14 bis). 

En síntesis, los despidos de 15.000 (hasta hoy 11.000) trabajadores y trabajadoras del Estado y la decisión manifestada de ir aún más allá, los 200.000 obreros de la construcción que han perdido su trabajo como consecuencia de la decisión de “dar de baja a la obra pública”, como orgullosamente lo manifestó el Presidente en el Foro Económico de las Américas, la amenaza de impulsar la pérdida de derechos y una legislación laboral regresiva, merecen una respuesta sindical amplia y contundente de las tres centrales obreras: CGT, CTA de los Trabajadores y CTA Autónoma, por la reincorporación de la totalidad de los cesantes a sus puestos de trabajo, por la reactivación efectiva de las funciones de todos los organismos del Estado, que se encuentran interrumpidas o en riesgo de ser interrumpidas por la ausencia de personal, por el cese del desmembramiento del Estado y la tentativa de refundarlo en función de los intereses de las grandes corporaciones y el sometimiento de la clase trabajadora.

 

 

 

 

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