El riesgo de politización de la Corte

 

Partamos de una premisa: los jueces no deberían ser sometidos a cuestionamientos por el contenido de sus sentencias. Esa situación debe hacerse extensiva a las decisiones arbitrarias de los jueces. De lo contrario, podría verse socavada su independencia y afectarse el sosiego que debe tener un magistrado para impartir justicia. En ese sentido, es importante llevar a cabo una investigación rigurosa y transparente sobre lo sucedido en el caso “Colegio de Abogados” (sobre la constitucionalidad de la ley del Consejo de la Magistratura) para determinar si se han vulnerado los principios fundamentales de la independencia judicial y el sistema republicano de gobierno. Primordialmente es necesario que se aclare si hubo una decisión tomada de forma política, en lugar de basarse en argumentos jurídicos, y si se ha afectado la imparcialidad de los jueces de la Corte Suprema en su actuación en el caso. En definitiva, la investigación sobre el caso no solo es necesaria para dilucidar los aspectos de lo sucedido, sino también para garantizar la transparencia y la independencia judicial, valores esenciales en un Estado de derecho.

 

Para examinar la prudencia con la que actuaron los jueces propongo comparar su actividad con la de un equipo de médicos que descubre un tumor canceroso. En este caso se tratará del tumor “equilibrio” que afecta la “independencia judicial” produciendo la muerte republicana. Como en el caso del tratamiento de una enfermedad terminal, no podrá prescindirse de diligencia con la que es tratado el paciente. Estamos ante un caso de suma sensibilidad porque se trataba ni más ni menos del órgano constitucional que selecciona y remueve los jueces federales. De tal suerte que, lo que se esperaba es una operación quirúrgica inmediata que removiese un tumor que, insisto a criterio de los expertos, era manifiesto y socava la república.

 

En primer lugar, nos es conocido que al arribar las actuaciones desde el despacho del Procurador Casal, en mayo de 2018, el entonces presidente de la Corte Suprema, Ricardo Lorenzetti, ordenó al secretario Judicial N° 5, Christian Abritta, enviar a todos los jueces y, en particular, a los nuevos integrantes Horacio Rosatti y Carlos Rosenkrantz, una copia urgente del expediente y de los antecedentes inmediatamente aplicables [1]. Pues bien, lo cierto es que pasaron más de tres años entre el dictamen de Casal y la sentencia definitiva. Pero no es todo eso. Los médicos estuvieron sin tratar el tumor todo ese tiempo y solamente se ocuparon de él los últimos 45 días. Y para más estupor, luego le dieron 120 días corridos (enero inclusive) a las partes interesadas en el Consejo de la Magistratura para que se adapten a las nuevas condiciones. Un día por cada diez de los que se tomaron ellos.

 

En consecuencia, es justo preguntarse qué haría un Comité de ética con un equipo de profesionales que permanece indiferente frente al desarrollo de la patología. Ante tales circunstancias, debiera recordarse, como lo ha dicho la Corte en reiteradas ocasiones, que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (Fallos: 306:2030; 307:821; 315:1892; 317:1921 y 322:l393). Llamativo resulta que prestigiosos filósofos dedicados a la ética judicial no encuentren cuestionable, cuanto menos, la demora evidenciada en el tratamiento de un asunto de gravedad institucional. Está claro que la demora no obedeció a discrepancias jurídicas que impidieron formar las mayorías. En efecto, sabemos que el proyecto de sentencia recién se trabajó por los equipos de las vocalías de Rosatti, Maqueda y Rosenkrantz los últimos cuarenta y cinco días previos a la emisión de la sentencia [2], no antes.

Permítanme hacer una digresión: la urgencia evidenciada para votar la renovación de autoridades de la Corte no guarda proporcionalidad con el esmero dedicado a tratar un asunto de explícita gravedad institucional como la composición del Consejo de la Magistratura. Cabe preguntarse en cuántas ocasiones se juntaron los jueces de la Corte en estos años para ponerse de acuerdo sobre la solución y redactar el fallo. Según los jueces, se trataba de una cuestión muy fácil de resolver. Tan fácil que lo único que debía hacerse para comprobar la inconstitucionalidad era dar cuenta de que 7 consejeros políticos sobre un total de 13 era una representación desequilibrada.

Si no conversaron sobre el asunto, es grave. Si lo hicieron y no votaron por motivos políticos, también lo es. Es un callejón de responsabilidades sin salida. La situación se agrava si se repasa la circulación del expediente, porque existe un lapso de más de doce meses donde el expediente estuvo parado en la secretaría sin impulso alguno. Recordemos que, en palabras de Rosatti, esta Corte no negocia sus fallos. Cabe preguntarse entonces por qué no fue ungido presidente del Consejo de la Magistratura Rosenkrantz, como hubiera ocurrido de haberse firmado el fallo mientras él presidía la Corte. ¿Cómo se explica que a Rosatti le llevó unos días conseguir lo que no pudo Rosenkrantz en todo su mandato como presidente de la Corte Suprema? Todo hace imaginar que nunca estuvieron los votos para ungirlo como Presidente del Consejo y tal vez ni siquiera había consenso en declarar la inconstitucionalidad de la ley. Es que, en efecto, los precedentes previos hacían imposible pensar que la Corte fallase a favor del Colegio de Abogados de la Ciudad. Todo parece confirmar la impresión de que la decisión de fondo, en vez de ser una derivación razonada de los hechos y el derecho, fue una decisión precedida por ponderaciones de índole política que son claramente ajenas a la función de la Corte Suprema.

En efecto, correspondía, en primer lugar, determinar si el Colegio de Abogados de la Ciudad estaba legitimado para promover la acción declarativa  (Cámara Unión Argentina de Empresarios de Entretenimiento c/AFIP s Inc/Apelación. CAF 021949/2017/6/1/RH00521/12/2022. Fallos: 345:1531). En palabras recientes de los jueces Lorenzetti, Maqueda y Rosenkrantz: en nuestro sistema constitucional la existencia de un caso judicial es una precondición para la intervención de los tribunales nacionales y constituye un requisito sine qua non de su accionar (artículo 116, Constitución Nacional; artículo 2°, ley 27). Tan central resulta la concurrencia de “un caso” que su existencia es comprobable de oficio y en cualquier estado del proceso y su desaparición importa también la desaparición del poder de juzgar (doctrina de Fallos: 340:1084; 341:1356; 342:853, entre otros).

¿Cómo se determina si el demandante tiene legitimación? En prieta síntesis, para que exista un caso es imprescindible que quien reclama tenga un interés suficientemente directo, concreto y personal –diferenciado del que tienen el resto de los ciudadanos— en el resultado del pleito que propone, de manera que los agravios que se invocan lo afecten de forma suficientemente directa o substancial.

En el caso “Colegio de Abogados”, debe destacarse que el demandante no era por razones obvias una persona con aspiraciones a ser “elegida” juez, no podía ser sujeto pasivo de procedimientos disciplinarios y tampoco participaba como agrupación política para elegir consejeros en representación de los abogados.

¿Qué pasa si la Corte decide un caso sin comprobar la legitimación? Dice la Corte que se “deformarían las atribuciones del Poder Judicial en sus relaciones con el Ejecutivo y con la Legislatura” ( 6° considerando del fallo citado previamente). Para contar con legitimación hay que demostrar un interés concreto en el dictado de la sentencia. ¿Cuál era el daño que podía probarse del cuestionamiento a la ausencia de equilibrio entre los estamentos políticos y el resto del Consejo? ¿Acaso los políticos solían unir fuerzas contra los otros para imponer su voluntad? ¿El único lugar donde no existía la grieta política era el Consejo? Parafraseando la doctrina de la Corte, la demandante describió un escenario meramente conjetural contrafáctico e hipotético acerca de que podría imponerse la voluntad de los estamentos políticos si se pusieran de acuerdo los consejeros entre sí, lo que es manifiestamente insuficiente para demostrar el perjuicio alegado (Ver la doctrina del caso San Luis c/ Estado Nacional s/ Acción declarativa de inconstitucionalidada y cobro de pesos. S. 345. XLIV. ORI23/08/2022. Fallos: 345:801).

Además, Maqueda y Lorenzetti habían votado en “Moner Sanz” y “Colegio Público” negando la legitimación para actuar al primero y rechazando el fondo de la pretensión del segundo que cuestionaba la ausencia de equilibrio en el Consejo. Por razones distintas, en ambos casos quedó incólume la constitucionalidad de la ley del Consejo de la Magistratura, que rigió durante 15 años. El cambio de criterio es inexplicable. Máxime si se tiene presente que ambos magistrados acuerdan en permitir el control de oficio de constitucionalidad [3]. Ello significa en palabras del testigo Abritta, brindadas a los legisladores de la Comisión de Juicio político, que por el principio iura novit curia podían en 2014 resolver a favor de la inconstitucionalidad de la ley si era su convencimiento jurídico. No vamos a pensar que el Colegio de Abogados de la Ciudad introdujo al debate jurídico un argumento que permanecía oculto a la comunidad jurídica. Fue un simple parafraseo de argumentos esbozados previamente a nivel teórico. Iura novit curia es un latinajo que significa que el juez conoce la ley y no es necesario que las partes expliquen su contenido.

 

 

 

Rosenkrantz todavía la tenía más complicada para adherir a un voto que declarase la inconstitucionalidad. Se trata de un juez “minimalista”, que cree que la función principal de los jueces se debe limitar a aplicar las normas legales existentes, interpretándolas de manera restrictiva y sin agregar nuevos elementos. Los minimalistas suelen rechazar la idea de que los jueces tengan un papel activo en la creación de leyes o políticas públicas, y en lugar de ello, se concentran en aplicar las leyes existentes de manera precisa y constante. Rosenkrantz de manera consistente con su posición filosófica había dicho que la inconstitucionalidad de una norma, aunque parezca patente a primera vista, no habilita por sí sola a reclamar la intervención de los tribunales pues ello implicaría que los tribunales están habilitados a pronunciarse sobre una cuestión teórica o abstracta. Esto lo dijo en  2019 y lo repitió a finales del año pasado [4].  También había dicho que la admisibilidad del recurso extraordinario se encuentra subordinada a la existencia de “un caso”, y que, por ser de carácter jurisdiccional, ese requisito era comprobable de oficio pues su ausencia o desaparición importa la de juzgar y no puede ser suplida por la conformidad de las partes o su consentimiento por la sentencia. En ese sentido afirmó que los casos son aquellos en los que se persigue, en concreto, la determinación del derecho ante la existencia de una lesión actual o, al menos, una amenaza inminente a dicho derecho o prerrogativa. Y siempre consideró que correspondía desestimar si la norma cuestionada no produjo a lo largo de todos estos años algún tipo de actuación administrativa que pudiera producir un perjuicio o lesión a sus representados [5]. Y fue concluyente que ante la falta de una actividad administrativa que pruebe directamente el daño que la acción busca precaver, debe extremarse la carga argumentativa y probatoria que pesa sobre el peticionario, a quien le corresponde demostrar en qué medida el contexto mencionado afecta sus intereses de modo diferenciado, directo y concreto.

Rosatti no solo debía explicar por qué había votado a favor de su propia candidatura como presidente del Consejo, sino también por qué, cuando la causa estuvo en su vocalía, no presentó un proyecto de sentencia, y sí lo haría dos años después. ¿Había algo más importante que hacer en ese 2020? Me imagino el estupor de los asociados en el Colegio de Abogados de la Ciudad. Estos presentaron dos pedidos de despacho urgente para acelerar la causa. En el último, informaron a la corte que el expediente no había pasado por ninguna vocalía desde el 17 de junio de 2020 y que había pasado por cuatro vocalías, tres de las cuales finalmente conformaron la mayoría del voto. Solo quedaba que el expediente llegara a la vocalía de Lorenzetti. Esto sucedió días después de que Rosatti asumiera la presidencia de la Corte.

En la causa impositiva llamada Folklore la Doma, Rosatti había suscripto conclusiones muy restrictivas con respecto a la procedencia de las acciones declarativas. En el caso del Consejo, ni por asomo podía identificar un daño diferenciado, un daño directo, un acto en ciernes, ni un derecho tangible afectado por una ley que regía pacíficamente desde hace más de quince años. La verdad es que Rosatti nunca pareció convencido de otorgar legitimación al Colegio de Abogados de la Ciudad. Tal vez por eso instruyó que nada se dijera en el voto sobre el tema de la legitimación. Para sorpresa del testigo Abritta, ese tema no se trató y es el primer requisito de admisibilidad. La verdadera opinión de Rosatti sobre la legitimación de las asociaciones la conocimos pocos días después, cuando sugirió que la legitimación de una asociación no podía expandirse porque el estatuto le diera una patente de corso para estar en juicio. De esta manera, cerró la legitimación de los empresarios de bingos para cuestionar un tributo al juego.

 

 

Conclusión

A la luz de los antecedentes y la jurisprudencia previa, resulta difícil sostener que el acuerdo alcanzado por los jueces de la mayoría en la causa “ Colegio de Abogados” fue jurídico. Es más probable que se haya tratado de una decisión política que buscaba favorecer una composición determinada del Consejo de la Magistratura, lo que resulta altamente preocupante para la independencia judicial y el funcionamiento del sistema republicano de gobierno. Es necesario que se investigue y se aclare la forma en que se llegó a esa decisión y si se respetaron los principios y garantías constitucionales en el proceso.

Todo lo recientemente considerado se ve agravado por la incompresible la intervención de la Corte por la vía de superintendencia administrativa (Acordada 2/23) para declarar inoponible el decreto legislativo que designa al senador Doñate como Consejero de la Magistratura. La llamativa Acordada afirma que el Juramento debe tomarse previa autorización de los ministros. La Ley no dice eso. También adelanta innecesariamente criterio sobre una causa en trámite que está ante sus estrados y vulnera el debido proceso del senador que no tiene remedio jurídico para defenderse frente al acto administrativo ejecutorio de la Corte que no lo deja ingresar al Consejo. ¿Si Rosatti tomaba juramento convalidaba el decreto legislativo? ¿Se quedaba sin chances Luis Juez de obtener una sentencia favorable? ¿El juramento es un hecho administrativo y/o un acto administrativo? ¿Los actos de los otros poderes están sujetos a convalidación de la Corte?

 

 

 

 

Miguel Nathan Licht preside el Tribunal Fiscal de la Nación. Antes fue secretario letrado de la Corte Suprema de Justicia, en Asuntos Aduaneros y Tributarios

[1] Esto fue mencionado por el testimonio de Christian Abritta a las 16.34 horas de su declaración testimonial del día jueves 23 de febrero.

[2] Esto se sabe a partir de la declaración del testigo Roberto Saggese, Secretario Letrado de la Vocalía del doctor Horacio Rosatti. El letrado manifestó ante la Comisión de Juicio Político participar activamente en la sentencia dictada. Es imposible, entonces, que comenzara a redactarse el proyecto con anterioridad si se incorporó a la vocalía luego de la renuncia de la doctora Highton a fines de octubre de 2021.

[3] (https://www.cij.gov.ar/nota-10349-La-Corte-Suprema-admite-que-los-jueces-puedan-declarar-de-oficio-la-inconstitucionalidad-de-una-ley.html

[4] Fallos: 345:801

[5] Fallos: 341:1017

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