Los buitres vuelan en círculos

Un nuevo juicio amenaza a la Argentina desde Nueva York

Dicho simplemente: la elección del presidente Macri cambió todo” (Juez Thomas Griesa.)

Sabias palabras, su Señoría. El resumen del significado del triunfo de Mauricio Macri en las elecciones presidenciales de 2015, expresado por Griesa en su sentencia de febrero de 2016 que bendijo el acuerdo entre el gobierno de Macri y los fondos buitre, es inmejorable. Con una salvedad: cambió todo para los argentinos desde que nos gobierna Macri. Pero los fondos buitre son inmutables.

La semana pasada los abogados de la República Argentina y los abogados de una ignota sociedad de responsabilidad limitada de Delaware, Draw Capital Partners LLC, se enfrentaron por primera vez en una audiencia en el Juzgado Federal del Distrito Sur de Nueva York. La jueza Loretta Preska, heredera de los expedientes de Griesa, que se jubiló en 2016 y falleció en diciembre de 2017, presidió la audiencia y deberá resolver el caso si el gobierno de Macri no se rinde antes.

La demanda de Draw Capital Partners no se refiere a los bonos emitidos por Carlos Menem y Fernando De la Rua en los ’90, defaulteados por Rodríguez Saa en 2001, y canjeados en un 93% por Néstor Kirchner en 2005 y Cristina Fernández de Kirchner en 2010, que dieron lugar a los juicios del fondo buitre de Paul Singer y los demás holdouts ante el tribunal de Griesa que Macri acató en 2016, sino a los bonos emitidos en los canjes de 2005 y 2010, que sus tenedores cobraron integra y puntualmente hasta que en junio de 2014 Griesa le prohibió a los agentes de registro y pago transferirles los pagos depositados por la Argentina.

A pesar de los esfuerzos del gobierno anterior, que incluyeron, por ejemplo, la habilitación de un canal de pago local, esa medida extravagante impidió en la práctica que los bonistas de los canjes recibieran pagos de interés entre junio de 2014 y abril de 2016, cuando finalmente Griesa levantó la prohibición luego de que Macri transara con Paul Singer y compañía los juicios por los bonos defaulteados en 2001. Pocos días después, los agentes intermediarios completaron las transferencias interrumpidas en 2014 y los bonistas de los canjes recibieron los intereses pendientes de cobro.

En esta nueva demanda, Draw Capital Partners se presenta ante el juzgado de Preska en su calidad de tenedor de bonos emitidos en los canjes de 2005 y 2010, actuando en nombre propio y de todos los demás bonistas potencialmente afectados, para plantear que los pagos de interés que giró el gobierno de Macri en 2016 no fueron suficientes porque también debió pagarles un interés punitorio del 9% anual (interés sobre el interés) por la demora en pagar ese interés contractual. El demandante estima que el monto de intereses punitorios que debería pagar la Argentina es U$S 350 millones, calculado a la fecha de la demanda, cifra que seguirá aumentando a la tasa mencionada con cada día que pasa.

Mientras aguardamos que el juzgado difunda la transcripción de la audiencia celebrada el 10 de abril para conocer los argumentos expuestos por la defensa argentina —si es que los hubo—, se pueden adelantar algunas consideraciones sobre el caso basadas en información pública, incluyendo el escrito de demanda de Draw Capital Partners, las presentaciones preliminares de los abogados de la Argentina, la documentación contractual de los bonos, y los datos disponibles en el sitio online de la División de Sociedades del estado de Delaware:

Draw Capital Partners es un fondo buitre

Lo sabemos porque uno de los poquísimos datos sobre las sociedades de responsabilidad limitada registradas en el estado de Delaware que publica el sitio de su División de Sociedades es la fecha de su creación, y allí se informa que Draw Capital Partners se creo el 13 de noviembre de 2017, un año y medio después de que se realizaran los pagos de interés que cuestiona y dos meses antes de demandar a la Argentina en Nueva York. Obviamente, fue creada para comprar los bonos cuyo supuesto incumplimiento ya conocían quienes la registraron y con el único propósito de litigar contra nuestro país. También sabemos que es una “entidad comercial sofisticada con experiencia significativa en negociación y en el manejo de organizaciones complejas” y que ha contratado “asesores legales expertos en demandas de clase” porque así lo afirma en la demanda para justificar su pretensión de representar a la clase compuesta por “no menos de doscientos inversores”. Lo que no sabemos es quiénes son sus dueños, pues fue registrada en una jurisdicción como Delaware, que preserva el anonimato de los socios y administradores de esta clase de sociedades, otro rasgo emblemático de los vehículos societarios utilizados por los fondos buitre.

La pretensión de cobrar un interés punitorio de 9% ilustra la arbitrariedad de la ley de Nueva York

Los términos contractuales de los bonos emitidos en los canjes de 2005 y 2010 no incluyen una obligación explícita de la Argentina de pagarle a los bonistas un interés punitorio adicional en caso de demora en el pago del interés contractual. Pero Draw Capital Partners alega que, bajo la ley de Nueva York que rige los bonos, esa omisión implica que debe aplicarse supletoriamente la tasa punitoria general del 9% que establece dicha legislación. Esa tasa fue fijada por los legisladores de Nueva York a principios de la década de los ’80, cuando la inflación anual de los Estados Unidos oscilaba cerca de los dos dígitos. Desde entonces no se ha modificado a pesar de que la inflación virtualmente nunca volvió a superar el 5% y hoy apenas araña el 2% anual. El favoritismo de la legislación de Nueva York en beneficio de los acreedores que ejemplifica la perdurabilidad de esa regla grotesca queda aún más en evidencia cuando se la contrasta con la disposición razonable incluida en la legislación federal de los Estados Unidos, que aplica al monto de las sentencias por falta de pago una tasa variable equivalente al interés de las letras del tesoro estadounidense (actualmente 2,22%).

La demanda incluye una acusación grave contra funcionarios del gobierno de Macri que aumentaría la contingencia

La demanda reclama, además de los intereses punitorios, otros U$S 300 millones en daños, alegando que la Argentina actuó con “malicia y desinterés doloso” respecto de los derechos de propiedad de los demandantes. Entre los argumentos técnicos con que fundamenta esa acusación, la demanda desliza uno más personal cuando afirma que “funcionarios competentes de la República”, que no identifica por nombre, “reconocieron la obligación de la República de pagar dicho interés sobre el interés”. Una carta que se adjunta a la demanda, enviada por bonistas europeos al agente fiduciario de los bonos, The Bank of New York Mellon, el 23 de mayo de 2016, precisa que “la República Argentina le ha expresado a los Bonistas Euro su voluntad e intención de pagar este interés sobre el interés si el Fiduciario se lo solicita”. Con motivo de esa carta, una semana después el fiduciario le escribió a la Subsecretaría de Financiamiento del Ministerio de Economía y Producción (por entonces todavía a cargo de Alfonso Prat-Gay) para exigir formalmente que el gobierno de Macri pagara el interés punitorio o explicara por qué consideraba que no estaba obligado a hacerlo. Hasta el momento, el expediente en el juzgado de Preska no incluye desmentida alguna del gobierno argentino a la acusación de que algunos de sus funcionarios le admitieron a los bonistas que tenían derecho a cobrar intereses punitorios y prometieron pagarlos si el fiduciario lo pedía por escrito.

El gobierno de Macri dejó pasar una oportunidad de mitigar este riesgo

Como parte del arreglo del juicio de 2016 por los bonos defaulteados en 2001, los fondos buitre y los demás holdouts renunciaron a cualquier otro reclamo bajo esos bonos. En aquella ocasión, varios especialistas le recomendamos al gobierno que ampliara esa renuncia para abarcar cualquier reclamo ulterior derivado de ese litigio bajo bonos de los canjes de 2005 y 2010 que poseyeran o adquirieran en el futuro, directamente o a través de sociedades vinculadas, pero el gobierno desoyó el consejo. Desde luego, no todos los potenciales integrantes de la clase del nuevo juicio hubieran resultado alcanzados por dicha renuncia, pero es muy probable que más de uno sí, incluyendo, por qué no, el misterioso Draw Capital Partners. Por eso es una pena que el gobierno de Macri no haya atendido la recomendación, honrando la vocación de diálogo y la predisposición a corregir errores que, supuestamente, lo caracterizan.

Y como se trata de otro juicio de fondos buitre, esta vez también continuará…

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