La cuestión actual de YPF presenta tantas aristas que analizarlas superaría aún la escritura de un libro. Pero, en tren de mirar sólo lo reciente del tema, es necesario aceptar que hay dos materias imprescindibles para describir sobre esta empresa símbolo: lo que representa como parte ineludible de la historia argentina, por una parte, y el proceso iniciado con su nacionalización a través de la estatización del 51% de sus acciones en 2012, por la otra.
YPF es el hilo conductor de una política nacional o de Estado, como prefieren algunos, a lo largo del siglo XX hasta la actualidad. Su historia es parte de la realidad de la Argentina moderna, enhebrando y conjugando la pertenencia de las dos tradiciones políticas más importantes del país, radicales y peronistas. Los primeros como fundadores e iniciadores de una tradición de soberanía energética y los segundos como sus continuadores, con luces y sombras de ese acervo, también cultural y económico.
Describir esa primera parte de la cuestión YPF, su historia hasta la privatización por el menemismo, excede estas líneas. Aunque bien harían algunos funcionarios en repasarla para evitar repeticiones ingratas e inútiles.
La nacionalización de la empresa en manos españolas y su complejo desarrollo se describe hoy por cierta prensa como una secuencia de protagonistas y sucesos propios de una telenovela, especulando con nombres y situaciones que no representan los intereses reales en juego.
Repsol, una mera distribuidora de servicios públicos en España, logra con la conducción final de la privatización el acceso a la liga de las grandes empresas petrolíferas. Con una política dirigida a extraer los mayores beneficios de YPF en su actividad en el país y en los bienes en el exterior, a costa del patrimonio argentino. Teniendo a la vista el premio mayor: Vaca Muerta.
En el medio del gobierno kirchnerista comienza un clamor por el regreso de YPF a manos argentinas, como parte del proceso de recuperación de los intereses nacionales. Participé de esa movida con artículos en la prensa escrita (“Política y petróleo”; “Petróleo y soberanía”, ambos de 2012, entre otros).
Finalmente, el gobierno nacional, el 7 de mayo de 2012, obtuvo, por amplia mayoría, la aprobación del Congreso de la nacionalización del 51% de las acciones, en manos del Estado nacional y de las provincias.
El método adoptado para ello fue fruto de amplias discusiones y debates, pero fue el resultado de una decisión política en su esencia, que representó la vocación del gobierno de entonces de recuperar la autonomía y soberanía en el manejo de sus recursos naturales, en este caso de los hidrocarburos. Se podrá discutir y debatir si pudo haber sido mejor en las formalidades legales, que se analizaron intensamente, pero en este tipo de decisiones siempre habrá quienes critiquen lo ejecutado. Ocurre siempre en definiciones de independencia en nuestro país, que arguyen sobre el modo, los tiempos, el contexto y otras variables, y algún Presidente pidió perdón también por la independencia de nuestra patria.
La nacionalización de YPF estableció un antes y un después en materia económica y, especialmente, energética. Con el diario del lunes se podrán criticar algunos errores, que son parte de los riesgos de este tipo de medidas trascendentales. Especialmente para este caso, la elección del grupo Petersen como socio de Repsol. Pero siempre hubiera sido atacada la recuperación por los sectores que votaron contra ella en el Congreso, por cualquier otro tema, ya que siempre han preferido los intereses extranjeros.
Con relación al segundo aspecto a considerar aquí, el fallo de un tribunal extranjero que pretende una indemnización a favor de Petersen y la empresa Eton, representada por el fondo Burford Capital (llamados en nuestro país fondos buitres, por su trayectoria consolidada en aprovechar situaciones como la presente para obtener beneficios extraordinarios en jurisdicciones adictas, sostenidas por el país sede, que también tiene el interés en su continuidad), debemos analizar algunos aspectos centrales de ese proceso:
- Petersen (Eskenazi) adquirió acciones de YPF en dos etapas, antes de su nacionalización, hasta un 25% del capital de la empresa, sin efectuar ningún aporte. Esas acciones se fueron pagando con el reparto anual de dividendos de la empresa, hasta el momento de su nacionalización. Situación aceptada por Repsol, que se benefició al mismo tiempo por una intensa captación de esos beneficios por su porción de capital. Nacionalizada la empresa, esa modalidad de pago de sus acciones cesó, provocando la quiebra de Petersen, endeudada con préstamos bancarios.
El acceso de Petersen a la empresa, que evoluciona con la cesión de Repsol al gerenciamiento mismo de ella hacia el final, estuvo motivado por la necesidad del gobierno de encontrar cierta participación nacional. Tratando de evitar la ruinosa política empresaria del recurso hidrocarburífero para el país seguido por Repsol, cosa que no se obtuvo, y que requirió una decisión de corte al proceso de destrucción de YPF por parte de la empresa española.
Por ello, en mayo de 2012, el Congreso nacional sancionó por amplia mayoría la Ley 26741, que nacionalizó la empresa, estatizando el 51% de sus acciones.
2. Luego de esa decisión, Petersen, una empresa argentina, quizás con sucursales en el extranjero, inició una acción de resarcimiento por el eventual incumplimiento del estatuto de YPF, que preveía, para el caso de la estatización, una oferta en términos similares al resarcimiento de Repsol para los restantes accionistas. Acordado el pago de una indemnización por la expropiación de sus acciones a la española en 2014, Petersen inició una medida contra la República Argentina y contra YPF, que contiene un importante contenido de irregularidades jurídicas, las que jalonan el complejo proceso iniciado en 2015 luego de la consolidación del pago indemnizatorio a Repsol.
3. La primera de ellas es establecer una jurisdicción extranjera para su accionar, en este caso España, donde se procesa la quiebra de Petersen y se licita su crédito, formalidad llamativa del sistema español que permite la compra del fondo Burford por montos insignificantes. Se produce una impugnación argentina a ese proceso español, ya que la legislación de ese país prohíbe este tipo de maniobras, pero finalmente Burford accede a litigar en su nombre.
4. Para ello se presenta ante los tribunales del sur de Nueva York, sede de la jurisdicción del imperio financiero de los Estados Unidos. Este acepta la demanda e inicia el proceso que acaba de terminar con la absurda sentencia de indemnización por alrededor de 16.000 millones de dólares en contra del país, no contra YPF. Sin embargo, cautelan el 51% de las acciones de la empresa como garantía del pago de aquella sentencia.
5. La defensa argentina en un largo proceso en ese tribunal se fundamenta en dos o tres temas principales, en los que gana en algunos, pero pierde en los principales. La defensa central es negarle jurisdicción, ya que el Estatuto de YPF obliga a los accionistas a la jurisdicción argentina en los conflictos intracorporativos (Petersen demanda a YPF por incumplimiento de su obligación de ofertar de igual manera que a Repsol para vender sus acciones). Esta defensa, seria y fundamental, es rechazada, obviamente, por ese tribunal y la Corte de Apelación del Distrito. Esta primera y fundamental decisión, además de previsible, justifica su existencia para cumplir con los designios de una política del país sede de mantener un poder especial sobre el resto del mundo.
Como esta defensa es central para la Argentina, es necesario destacar aquí que esta situación puede repetirse en otras cuestiones si nuestro país no ejerce una actitud diferente frente a este tipo de conflictos, rechazando ab initio esa jurisdicción. Una vez que se ingresa en el proceso, cualquier defensa real de los intereses argentinos en este tipo de tribunales es imposible de ganar. Lo mismo ocurre con los tribunales del CIADI a los que el país debe concurrir en cumplimiento del Tratado de Protección de Inversiones Extranjeras cada vez que es llamado por algún inversor en el país. Alguna vez un gobierno con coraje denunciará ese tratado infame suscripto por el menemismo.
En este caso, la jurisdicción de Nueva York es obtenida por el fondo Burford, en calidad de amigo recurrente de esta, y la aceptación resignada de nuestro país, con la mejor buena voluntad para litigar allí con la esperanza de algún tipo de justicia.
Se me dirá que así son las cosas en este tipo de conflictos y que nuestro país no puede evitar estar a derecho en esa definición de las jurisdicciones aplicables. Entiendo que no son así las cosas: existe abundante jurisprudencia sobre la jurisdicción nacional al respecto y la defensa de inmunidad soberana como límite a la aceptación de estos procesos.
Para ello se requiere el “coraje jurídico” con vocación nacional. Como el ejercido por Héctor Masnatta, ex juez de la Corte Suprema, quien, en oportunidad de defender al país en el arbitraje de Yacyretá, con sede en la Corte Internacional de París para ese caso, logró con paciencia e inteligencia que los tribunales argentinos destituyeran al jurado designado por aquella Corte. Logró así que se conformara otro en el cual él mismo participó por la parte argentina, Kissinger por Eriday, el demandante, que luego fue Cárdenas. El Dr. Masnatta logró esto a través de la Justicia argentina, y decía con su experiencia y sabiduría que la ejecución de las sentencias o laudos arbitrales de jurisdicciones extranjeras no eran aplicables en nuestro país sin pasar antes por la revisión de los tribunales argentinos.
Esto es lo que correspondería hacer en este caso de YPF. La defensa argentina debería presentarse ante un juzgado federal y, siguiendo la práctica y teoría de Masnatta, solicitar la revisión del laudo o sentencia para verificar su compatibilidad con el derecho argentino de conformidad con la Constitución nacional.
6. Otra defensa nacional en ese proceso de Nueva York se refiere precisamente a que el cumplimiento de los arts. 7 y 28 del Estatuto de YPF no puede estar en este particular caso por sobre los derechos argentinos plasmados en la ley 26.741, ya que un Estatuto de una empresa nacional no puede primar por sobre una ley del Congreso. La jueza Preska se introduce en este tema de su sentencia, como en otros varios, a interpretar la legislación argentina al respecto en un contrapunto con las partes, en el cual el Código Civil y Comercial argentino es motivo de jurisprudencia de una jueza norteamericana. Lo ridículo e irracional de este tipo de incidencias del proceso demuestra la insensatez de la aceptación de esta jurisdicción.
7. La defensa argentina ha logrado hasta el presente la exclusión de YPF como parte demandada, quedando la responsabilidad sólo en la República. Sin embargo, en la medida cautelar, vuelve el juzgado de Nueva York sobre su objetivo final, trayendo a YPF al ruedo. Quedan bajo cautela y para ser entregados al Juzgado el 51% de las acciones de YPF. Medida de cumplimiento imposible, sobre lo que hay consenso, ya que pasaría sobre la ley del Congreso. Pero la jueza Preska, sin titubear, recomienda la modificación de la ley argentina para que se cumpla su orden: ¿está el país tomando nota de esta extravagancia jurídica? ¿O nuestro país ya no sostiene el mínimo de su soberanía, su calidad de Estado soberano en el concierto de las naciones? Una jueza de Nueva York actúa con mayor poder que la Corte Suprema argentina, que también ha sugerido en oportunidades que el Congreso decida según el criterio sugerido por la Corte.
8. También el Juzgado de Preska entra a decidir sobre el monto de la indemnización que la República debe pagar a Petersen y a la empresa Eton por su incumplimiento del Estatuto de YPF. Y allí surge una nueva controversia, la que radica en qué monto corresponde y, sobre todo, desde qué momento debe calcularse. Esto último es muy importante, porque desde allí rigen intereses. La polémica surge sobre la fecha de inicio de la obligación: si es desde la sanción de la ley o desde la consolidación de la expropiación a Repsol que ocurre en 2014 con el acuerdo sobre el monto a pagar. También importa la determinación de la moneda, ya que por las diferencias de cotización a lo largo de los años, la cifra final puede ser muy diferente de los 16.000 millones famosos. También aquí la importancia de radicar en el fuero federal la verificación nacional de la sentencia y su adecuación a nuestras leyes.
Por supuesto que lo señalado hasta aquí es una apretada síntesis de algunos de los temas más importantes de esta sentencia. El proceso, de varios años, contiene una cantidad de otras cuestiones de cierta importancia que han sido discutidas y resueltas por la jueza o por la Corte de Apelación del Distrito.
¿Qué hará el gobierno nacional a través de la Procuración del Tesoro respecto de la decisión de Preska? Antes que nada, apelar esa decisión. Pero antes de negociar la suma a pagar por la sentencia, como ya se apuran algunos interesados en ser parte de esa solución, debería replantear todo el proceso, siguiendo los sabios consejos de Masnatta, y radicar en jurisdicción federal una acción para homologar o no la sentencia, verificando el cumplimiento de la Constitución nacional y su normativa.
Está en juego la soberanía nacional.
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