Nisman Remixed

Los pobres fundamentos de Borinsky y Hornos en la reapertura de la denuncia del fiscal

 

 

Una sentencia judicial debe ser dictada en condiciones ajenas a influencias políticas externas y convicciones ideológicas internas. Al juez no le está permitido hacer prevalecer su propia decisión valorativa sobre la que le viene impuesta por la lectura honesta del texto legal y el análisis objetivo de los supuestos de hecho. A los efectos de limitar el alcance de los sesgos que, consciente o inconscientemente, pueden afectar la imparcialidad del juzgador, la ley procesal establece la obligación de fundamentar las decisiones jurídicas. De esta manera, los textos de las sentencias permiten que, como señala Dieter Simon, “sea posible, siempre de nuevo y en contienda intersubjetiva, razonar las decisiones valorativas (del juez) haciéndolas así susceptibles de aceptación (o no)”. Dada la controversia suscitada por las visitas de los camaristas Gustavo Hornos y Mariano Borinsky al ex Presidente Mauricio Macri y la acusación de haber asesorado a la DAIA formulada en la nota “Juez y parte” de Horacio Verbitsky y Jorge Elbaum publicada en la edición anterior de El Cohete a la Luna, resulta de indudable interés conocer los argumentos en los que se han basado para acceder a la reapertura de la denuncia del fiscal Alberto Nisman en la causa del Memorándum con Irán. Si los argumentos emergieran convincentes, la hipótesis de la pérdida de imparcialidad en base a los elementos contextuales tendría menor peso, pero si los argumentos vertidos fueran débiles y parecieran forzados, la hipótesis de una eventual prevaricación resultaría plausible.

Las 249 páginas del texto de la resolución del 29 de diciembre de 2016 de la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por Ana María Figueroa como presidenta y Mariano Borinsky y Gustavo Hornos como vocales, pueden ser consultadas directamente por los interesados en el sitio del Centro de Información Judicial (CIJ). En la presente nota abordaremos los argumentos más relevantes expuestos por los ponentes, con algunos comentarios que nos parecen pertinentes. Antes será necesario formular un breve resumen de los antecedentes para refrescar la memoria de los lectores en un caso muy enmarañado.

Como es sabido, la denuncia del fiscal Nisman, en la que acusaba a la entonces Presidenta Cristina Fernández y a otros funcionarios de encubrir a los dirigentes iraníes acusados del atentado de la AMIA, fue desestimada por el juez Daniel Rafecas. Esa resolución fue confirmada por la Cámara Federal de Apelación integrada por los jueces Eduardo Freiler, Jorge Ballestero y Eduardo Farah. El fiscal de Cámara apeló a Casación, pero el desistimiento del fiscal de Casación, Javier De Luca, dejó el tema aparentemente cerrado. Sin embargo, la DAIA intentó la reapertura de la causa ensayando una doble estrategia. Por un lado, alentó a dos familiares de víctimas del atentado a promover una querella por traición a la patria ante el Juzgado Federal N° 11 de Claudio Bonadío. En ella, si bien los hechos eran  los mismos que habían sido invocados por el fiscal Nisman en su denuncia, se apelaba a una figura penal diferente.

Paralelamente, utilizando la captura de una conversación telefónica mantenida entre el ex presidente de la AMIA Guillermo Borger y el ex canciller Héctor Timerman, la DAIA se presentó como querellante y solicitó la reapertura de la denuncia de Nisman ante el Juzgado Federal de Rafecas. En este caso invocaron, además, como otro “hecho nuevo”, la circunstancia de que había quedado firme la sentencia que declaró la inconstitucionalidad del Memorándum con Irán.

El juez rechazó estos pedidos y la DAIA apeló, por lo que el caso regresó a la Sala I de la Cámara Federal. Los jueces Ballestero y Freiler afirmaron que no existían nuevas pruebas que justificaran rever lo anteriormente decidido, con lo cual confirmaron la decisión de Rafecas. Para los camaristas, la inconstitucionalidad no acreditaba que hubiera habido un plan criminal. El juez Ballestero, que había votado por la inconstitucionalidad, argumentó entonces que el Memorándum «pudo ser un fracaso para la diplomacia argentina, un error para los anales legislativos, una desilusión para quienes creyeron ver en su texto el avance de la investigación por el atentado, pero de allí a ver forjado en él un maquiavélico plan por encubrir a los responsables de los cientos de víctimas de la voladura de la AMIA existe un abismo». La DAIA recurrió en Casación, cuya Sala I habilitó la reapertura de la denuncia de Nisman que aquí se analiza.

 

 

Una cuestión previa

Cuando el recurso llegó a la Cámara de Casación, la defensa de Héctor Timerman formuló una cuestión previa, solicitando el apartamiento de los jueces Mariano Borinsky y Gustavo Hornos. Invocó que se encontraban inhibidos de entender en las investigaciones generadas a consecuencia de la explosión de la sede de la AMIA y en los procesos vinculados donde se investigaba el presunto encubrimiento. El argumento se fundaba en que ambos se habían excusado de intervenir en otro procedimiento que tenía conexión con el caso AMIA debido a actuaciones anteriores, uno como fiscal en la causa y otro por vínculos con los abogados de la acusación.

En una curiosa decisión de autojuzgamiento, la Sala I, con la firma de los jueces Borinsky y Hornos, resolvió que la recusación contra los jueces Borinsky y Hornos debía ser rechazada in limine, aplicando la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de que los planteos de recusación “manifiestamente inadmisibles” no debían ser atendidos. La cuestión la volvió a plantear en su voto la camarista Ana María Figueroa, al señalar la falta de jurisdicción de la Sala I, lo que suponía una grave irregularidad que vulneraba la garantía del juez natural y la imparcialidad que debía regir la actuación de los magistrados. Se basaba en la existencia de un Acuerdo Plenario de todas las salas de la Cámara de Casación, adoptado en 2006, en virtud del cual se estableció que todas las causas conexas con el caso AMIA debían ser tramitadas en la Sala II, por ser la sorteada primigeniamente para intervenir en la causa por el atentado.

En cumplimiento de esta resolución y en base a lo establecido en el artículo 41, inciso 2 del Código Procesal Penal de la Nación, todas las causas que tuvieron entrada en la Cámara de Casación donde se denunciaron irregularidades en la investigación de la causa AMIA fueron asignadas a la Sala II (causa “Memorándums s/amparo”, causa “Galeano”, causa “Vicat”, causa “Velazco” y causa “Castañeada”). La camarista Figueroa consideró que la decisión previamente adoptada por los jueces Borinsky y Hornos, por la cual se asignaba la jurisdicción para resolver en este caso, suponía un cambio radical de las reglas seguidas hasta entonces y carecía de explicación lógica, puesto que violaba claramente el criterio establecido en el Acuerdo Plenario.

 

 

Los “hechos nuevos”

La denuncia original del fiscal Nisman había sido desestimada por el juez federal Daniel Rafecas por “inexistencia de delito”. La solicitud de reapertura de la causa por una asociación privada que no estaba respaldada por el Ministerio Fiscal suponía un planteamiento novedoso. Para Rafecas, la vía recursiva contra esa decisión estaba agotada y el mecanismo escogido por la DAIA no se encontraba previsto en la legislación procesal, por lo que no se le podía dar curso. En su voto, el juez Gustavo Hornos, quien resultó sorteado como primer ponente, retomó el tema y sostuvo que “la desestimación de la denuncia, como acto promotor de la persecución penal, es un acto que no causa estado, en la medida en que dicha decisión no inhibe la reactivación de la persecución penal; tan sólo impide un planteo idéntico, fundado en los mismos elementos que determinaron su improcedencia original”. Añadía que la jurisdicción se encontraba habilitada para reexaminar la cuestión, tomando como base sólo los argumentos fundados en las nuevas pruebas aportadas. Es decir, el propio juez reconocía que no se podía reabrir una causa penal cerrada en segunda instancia si no se ofrecían nuevos elementos con consistencia suficiente para justificar la reapertura. De allí la importancia que adquiere el análisis de los elementos invocados.

La pretensión de la DAIA se asentaba en lo que calificaba como “hechos nuevos”:

  • la firmeza que había adquirido la declaración de inconstitucionalidad del Memorándum y,
  • la grabación de una conversación telefónica entre el entonces canciller, Héctor Timerman, y el ex presidente de la AMIA, Guillermo Israel Borger.

En lo referente al primer “hecho nuevo”, lo que simplemente se había producido era el desistimiento del gobierno de Macri del recurso formulado por el gobierno anterior contra la resolución de la Cámara Federal que había declarado la inconstitucionalidad del Memorándum. El juez Gustavo Hornos intentaba en su voto justificar la relevancia con un argumento falaz, al afirmar que “la firmeza de la declaración de inconstitucionalidad es un punto de inflexión que no puede ser soslayado. Ello es así a poco que se repare en la circunstancia de que hasta la firmeza de dicha decisión esta era pasible de ser revocada, lo que implicaba que a ese devenir el Memorándum podría llegar a tener validez y por ende surtir los efectos diseñados y esperados por sus creadores, quienes impulsaban su entrada en vigor”. Lo que el juez expone guarda relación con el procedimiento por el que se declaró la inconstitucionalidad pero, como es fácil advertir, elude establecer la relación que ese “hecho nuevo” guarda con el procedimiento en el que se analiza la hipótesis delictiva del fiscal Nisman. El vínculo que estableció el juez entre el supuesto delito y la adquisición de firmeza de la sentencia de inconstitucionalidad queda sin respuesta y a cualquier lector imparcial le resultará muy difícil relacionar una cosa con la otra.

 

 

La conversación con Borger

Timerman mantuvo una conversación telefónica con el presidente de la AMIA Guillermo Borger que aparentemente fue grabada sin orden judicial, por lo que nadie asumió la autoría de esa grabación que luego difundió el periodista Daniel Pedro Santoro, receptor habitual de información sensible proveniente de los sótanos del Estado. Por consiguiente es una “prueba” sólo en apariencia, dado que jamás podría ser invocada en un procedimiento penal, puesto que no existe ninguna garantía de que lo publicado se ajuste a la conversación original. En cualquier caso, como luego comprobaremos, la conversación es absolutamente intrascendente, y carece de relevancia para probar absolutamente nada.

El tema de la imposibilidad de utilizar una conversación telefónica obtenida mediante el delito de interceptación de comunicaciones privadas es abordado en el voto de la camarista Ana Figueroa, quien argumenta que “no se puede sostener la decisión de reapertura de la investigación en el contenido de una comunicación telefónica cuyo origen pudo haber sido subrepticio y cuya utilización podría comprometer la responsabilidad internacional del Estado”, dada la condición de canciller que ostentaba Timerman. Llama la atención que los ponentes Hornos y Borinsky pasen de puntillas sobre el tema de la legalidad de la escucha sin dedicarle un solo párrafo. Se supone que jueces penales avezados deben estudiar primero la licitud del nuevo elemento aportado y, superado dicho standard, recién entrar a analizar la gravitación que tienen en la hipótesis denunciada.

Entrando ahora en el análisis de las palabras intercambiadas entre Timerman y su interlocutor, según la versión del audio difundido por Santoro, Timerman intenta convencer a Borger de seguir adelante con las negociaciones para someter a juicio a los acusados de los ataques. “Ojalá pudieras negociar con otro” sugiere Borger, a lo que Timerman responde: “Si fuera otro, no hubiera puesto la bomba. Entonces volvemos a lo mismo. ¿Tenés otro para negociar?” La DAIA sostenía que de la conversación se deducía que Timerman sabía que los iraníes habían puesto la bomba y que había traicionado a la patria porque, a pesar de saber que los iraníes eran culpables, había pactado con ellos.

El fiscal Javier De Luca, en su dictamen, hace una interpretación más razonable del significado de ese intercambio. “De la conversación surge la conclusión exactamente contraria a la sostenida por los acusadores: el representante de la AMIA se opone a las negociaciones con Irán, pero tampoco ofrece vías alternativas, a pesar de que Timerman le daba a entender que estaría dispuesto a discutirlas. Allí Borger se limita a protestar por las tratativas con Irán, es decir, su posición radica en que cualquier cosa que hiciera el gobierno argentino al respecto, nunca conmovería la posición política (no jurídica) de la asociación que representaba, que ya estaba decidida, cerrada, de antemano, de acordar cualquier cosa con ese país”. Por su parte, el juez Hornos sostiene que “si bien es plausible la interpretación de los hechos de acuerdo con la cual Timerman se limitó a reproducir frente a Borger la política exterior (de público conocimiento) –entre otras cuestiones, porque no deja de ser cierto que el ex canciller preguntó retóricamente ‘yo lo que quiero saber es: ¿cómo querés que los traiga?’–, lo cierto es que, como todo indicio, su carácter es marcadamente ambiguo, anfibológico: Timerman también afirma conocer la responsabilidad de los iraníes y negociar con ellos (sea que sea lo que ello quiera decir)”. El juez aprecia un contenido anfibológicoen la conversación, es decir que, según la definición de la Real Academia Española, estamos ante “una cláusula o manera de hablar a la que puede darse más de una interpretación”. Si este fuera el caso, ¿desde cuándo una conversación anfibológica puede servir de prueba de cargo en un procedimiento penal? Si sumamos al carácter “anfibológico” la ilegalidad manifiesta de esa prueba, parece a todas luces escandaloso que un magistrado de un tribunal de casación pueda otorgarle valor jurídico a una conversación tan insustancial como ilegal.

La cadena argumental de los jueces Hornos y Borinsky es pobre y desoladora frente a los argumentos contundentes del fiscal De Luca, quien no duda en considerar que “las llamadas pruebas nuevas no son pruebas ni son nuevas y aunque por su intermedio se intentase probar algo, no sería otra cosa que más de lo mismo frente a un hecho no delictivo”. Para el fiscal, las conductas denunciadas por Nisman en ningún caso podían constituir delito, pues se trataba del ejercicio de facultades constitucionalmente atribuidas a los poderes Ejecutivo y Legislativo y resultaba absurdo conjeturar que un tratado aprobado por el Congreso fuera un instrumento urdido para ayudar a los prófugos a eludir las investigaciones judiciales. En virtud de ello, consideraba que “por ser un asunto de puro derecho, no era ni sería susceptible de ser modificada por la incorporación y valoración de prueba nueva, ni por la profundización de la pesquisa, en tanto se sigue tratando de la misma hipótesis, que no es delictiva”.

 Es de suponer que en un futuro no muy lejano, al igual que aconteció con la causa del “dólar futuro”, se ponga fin a esta parodia inaugurada por una denuncia urdida en un momento de delirio. La credibilidad del Poder Judicial argentino está bajo mínimos debido a tantas decisiones arbitrarias y antojadizas adoptadas por jueces maleables como Bonadío, Borinsky u Hornos. Ninguna democracia luce digna cuando la Justicia se ve afectada por una desbordante serie de desatinos.

 

 

 

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