Milei envió el 29 de mayo un proyecto de ley para modificar la Ley de Sociedades, que es un texto de 1972 con varias modificaciones posteriores. Ingresó por la Cámara de Diputados e introduce algunos cambios que deberán analizar los políticos, no los abogados comercialistas; en todo caso, asesorados por estos.
Como era de esperarse, muchas modificaciones tienden a reducir el control estatal, aumentar la libertad de los operadores (lo que puede devenir en facilitar el control del accionista mayoritario), admitir prórrogas de jurisdicción y la aplicación de derecho extranjero, permitir sociedades de objeto casi indeterminado y facilitar el desarrollo de las off shore [1].
También se ve en la reforma el auspicio del uso de las formas societarias para encubrir y ocultar bienes y, tal vez, la identidad de los verdaderos dueños de activos y negocios.
En esta nota solo voy a referirme a dos modificaciones.
Una es la disruptiva y confusa propuesta de crear sociedades sin seres humanos, a las que llama Sociedades Descentralizadas Autónomas Operativas (SAO). La otra es la autorización para crear sociedades sin comercialidad, esto es, sociedades con limitación de la responsabilidad del socio a las que no se les exige que conformen una empresa que produzca bienes o servicios, genere empleo, etcétera.
Sociedades sin humanos
El proyecto crea la Sociedad Descentralizada Autónoma Operativa (SAO). La redacción, para mí, es críptica. Copio abajo el texto por si el lector tiene mejores habilidades para entenderlo [2].
Sugiero dos tipos de reflexiones. La primera es sobre la idea de otorgar personalidad a sociedades dirigidas por programas o sistemas informáticos que operan sin ser conducidos por seres humanos. La segunda es sobre el funcionamiento concreto propuesto en la ley.
Supongo que jamás será sancionado. Pero como el Congreso en tiempos de Milei aprobó varios disparates (ejemplos: el RIGI y los regímenes tributarios desiguales, la destrucción de derechos laborales, la desfinanciación del sistema previsional, la vía libre para tasas bancarias usurarias, etcétera), entre el aplauso, la ignorancia o la transacción de votos por algunos pocos recursos para algunas provincias, cabe curarse en salud.
¿Para qué la SAO?
No estoy en condiciones de proponer al lector atrayentes escenarios apocalípticos donde las SAO asuman el ejercicio del poder en la Argentina sustituyendo a quienes hoy lo detentan: el disminuido Estado, alguna embajada, las grandes empresas y ciertos jueces federales. Tampoco situaciones como las imaginadas por Stanley Kubrick en 2001: Odisea del Espacio.
Mi vuelo es pedestre. Imagino que, si este proyecto tiene algún otro fin que demostrar que a Milei “le super gusta hacerse el raro” (Moris, Pato trabaja en una carnicería), es producir ganancias para seres humanos mediante operaciones “audaces”, limitando los riesgos penales y patrimoniales de los beneficiarios finales que, imagino, serán de carne y hueso.
Pienso así porque el artículo 1° del proyecto introduce otro cambio: permite que el estatuto pueda “prever cualquier destino para los beneficios” de las sociedades. Es decir, los verdaderos beneficiarios y, cabe suponer, dueños del negocio, podrían ser terceros diferentes de los socios o gestores de la sociedad. Es cierto que el proyecto prohíbe el “socio oculto”, pero habrá que ver cómo se compatibiliza esa figura con la autorización a que el beneficiario sea un tercero.
De este modo, las fuerzas (potenciales, reales o imaginarias) de la Inteligencia Artificial (IA) podrían operar en el mercado (por ejemplo, financiero) con audacia, sin escrúpulos, en los límites de la moral y la legalidad y, tal vez, con eficacia económica, produciendo ganancias para la SAO, que se podrían derivar a los terceros beneficiarios.
Supongamos que el objetivo de la reforma es desplegar en el mercado el potencial de la IA (cualquiera sea este) para producir o intercambiar bienes y servicios. Soslayemos la contradicción con la admisión de sociedades sin comercialidad que luego veremos. ¿Por qué se frustraría ese objetivo si, simplemente, se permitiera –y, en principio, no parece estar ahora prohibido–que los sujetos que dirigen cualquier sociedad comercial utilicen tecnología de IA con fines instrumentales, registrales o administrativos? En este supuesto, los seres humanos que dirigen la sociedad serían responsables, civil y penalmente, ante los socios y terceros. Y creo que no se necesita ninguna modificación legal.
Pero el proyecto exige que los sistemas o protocolos integren “de manera esencial su organización y gobernanza”. Dicho de otro modo, parece ser esencial que la dirección de los negocios de la SAO no sea humana.
La finalidad no parece clara. Los fundamentos del proyecto no la explicitan.
Sin ingresar en especulaciones metafísicas, que dejo para gente más preparada, no advierto los beneficios de crear una personalidad diferenciada sin responsabilidad humana, pero con probables beneficiarios de carne y hueso, probablemente encubiertos en varias capas más de opacidad, facilitada por la admisión de sociedades sin comercialidad.
Las SAO las crearán seres humanos, para su beneficio. Tal vez alguien juegue a ser el Mickey aprendiz de brujo, pero no creo que se vaya a quedar dormido, ni solo mirando.
Suponiendo que pudiera haber alguien que cree una SAO exitosa (en el sentido de que no incurra en insolvencia y produzca ganancias) que no tenga un ser humano final como beneficiario. ¿Cuál sería el sentido de generar ese monstruo mecánico? ¿Por qué supone el Presidente Milei que cualquier emprendimiento sin limitación en el objeto y sin reglas morales será benéfico para la comunidad?
Parece cuanto menos irresponsable que un país periférico que no solo no domina ni produce la tecnología, sino que ni siquiera la conoce (sea mito, marketing o realidad, se dice que las empresas se asustan de los resultados de sus productos) auspicie el ingreso y haga de su espacio soberano campo orégano para que esa tecnología opere libremente, sabiendo que no puede prever sus efectos ni derivaciones, y que pueden ser depredadoras.
Si el Estado no sabe a qué le abre la puerta, la afectación de la soberanía es una posibilidad cierta.
¿Cómo se constituyen y funcionan?
Veamos, ahora, si puede entenderse cómo funcionaría una SAO.
Debe haber un promotor, que es un ser humano. Este inscribe el contrato, que debe contar con los elementos conocidos de nombre, domicilio, etcétera, y la “identificación del protocolo o contrato inteligente, mediante la dirección pública del contrato y el hash de su despliegue, o el instrumento informático que corresponda según su naturaleza”.
A ello se adita designación del objeto y “los dominios de actividad del protocolo”. Y agrega: “El mecanismo mediante el cual el protocolo garantiza que solo pueden adquirir o transferir participaciones miembros titulares previamente identificados conforme los estándares de debida diligencia aplicables”.
Luego, contará con uno o varios seres humanos como representantes legales, pero que no son responsables por las obligaciones de la SAO. Actúan frente a terceros y obligan a la SAO en “los actos que requieran intervención humana”.
¿Cómo gestionaría? Dice el proyecto que estas sociedades “se estructuran de manera total o parcialmente autónoma y descentralizada, según las reglas de gobernanza, operación, toma de decisiones y distribución de beneficios previstas en su instrumento constitutivo o en su protocolo”. El protocolo es el “conjunto de reglas técnicas y de gobernanza que determinan su funcionamiento, cualquiera sea la tecnología o soporte utilizado para su instrumentación”.
¿Cómo se distribuye el capital? Aparentemente lo regula el artículo 259 que refiere a “participaciones” de “miembros titulares”, los que pueden “representarse mediante títulos, tokens o fichas criptográficas creadas en redes de registro distribuido u otra tecnología”. Ellas se transfieren “por su registración en la red o sistema tecnológico declarado por la sociedad”, siempre que el sistema garantice trazabilidad conforme a lo establecido en el artículo 261.
La esencial es que la dirección de los negocios queda a cargo, exclusivamente, del “protocolo” y los “instrumentos informáticos”.
De la confusa reglamentación, en principio, extraemos que más allá de la obvia responsabilidad patrimonial de las SAO, no hay responsabilidades personales por los eventuales delitos civiles o penales, infracciones (cambiarias, aduaneras, etc.) que puedan realizar los “protocolos” e “instrumentos informáticos”. Pero sí, seguramente, habrá seres humanos beneficiarios.
Limitación de responsabilidad, sin obligación de producir
Vayamos al otro punto de la reforma que quiero comentar.
Cuando el Estado permite generar una ficción, una persona jurídica diferenciada de los seres humanos que la integran, creando un sujeto de derecho nuevo, es por una decisión política, con objetivos concretos.
¿Por qué el Estado permite generar sociedades comerciales, asociaciones, fundaciones, etcétera, a las que se les reconocerán derechos y atribuirán obligaciones? Según el tipo del ente, puede hacerlo para promover la asociación entre las personas para lograr fines diversos, siempre lícitos, con o sin fines de lucro.
Dicho de otro modo, si se considera benéfico que los seres humanos, colaborando entre sí, organicen proyectos, actividades, negocios, etcétera, se permite que esa agrupación dé lugar a una nueva persona, idealmente creada, que es regulada por la ley y por el propio estatuto del ente, al cual se le reconocerán derechos y obligaciones. En términos leguleyos, se crea un centro de imputación normativa.
En ciertos casos, además, se permite que esos entes tengan fines de lucro: que desarrollen negocios cuyas ganancias sean repartidas entre los socios que aportaron capital para sostener el emprendimiento. Y, si hubiera pérdidas, deben ser soportadas por los integrantes. Son las llamadas sociedades comerciales.
En algunos tipos societarios, para dar tranquilidad a los socios de que el eventual fracaso del negocio en común no acarreará su insolvencia personal, el Estado admite que el riesgo patrimonial que asumen se limite a los aportes que se obligan a realizar para desarrollar el emprendimiento. Es lo que se denomina limitación de responsabilidad.
Tenemos entonces que el Estado permite que las personas se asocien para realizar negocios, si esos negocios dan frutos repartan las ganancias y, si dan pérdidas, se limitan sus obligaciones a los aportes, evitándoles tener que responder con el patrimonio personal: la quiebra del nuevo ente no conlleva la quiebra de las personas físicas.
Contra semejantes prerrogativas es razonable que el Estado exija, como contraprestación, cierta conducta de los beneficiados.
Por empezar, transparencia y buena fe. Y conforme a una tradición jurídica, desarrollada en la Argentina por juristas como Enrique Butty, se exige comercialidad, esto es, que la sociedad creada adopte un “carácter empresarial”: que genere una hacienda mercantil, ingrese al mercado realizando inversiones, generando empleo y produzca o intercambie bienes y servicios, aumentando la riqueza y dando dinamismo a la economía.
Otra corriente doctrinaria admite las sociedades como un mero vehículo para desarrollar otros negocios indirectos, no empresariales, generalmente de separación o encubrimiento patrimonial (de inmuebles u otros bienes), con fines lícitos [3].
El proyecto de Milei se vuelca decididamente por la segunda doctrina. Admite que el Estado otorgue el beneficio de la limitación de responsabilidad patrimonial sin exigir que la sociedad tenga vocación empresaria [4]. Del fin que combina el beneficio personal con el colectivo pasa al beneficio individual exclusivo.
La pregunta es, entonces: ¿para qué el Estado crea la herramienta y les da el enorme beneficio a los integrantes de limitar su responsabilidad?
La sociedad deja de ser necesariamente un instrumento de desarrollo para devenir, en muchos casos, en un mero patrimonio de afectación sin beneficio para la comunidad.
Final
Tal vez mi corta visión me impida penetrar los beneficios de admitir limitaciones de la responsabilidad sin exigir comercialidad, y más aún advertir los avances de una modernidad de sociedades sin seres vivos. Es que, por ahora, solo se ve algo demasiado viejo: la recreación desvirtuada de instituciones para, una vez más, beneficiar a unos pocos vivos.
[1] Sociedades constituidas en una jurisdicción para desarrollar su objeto en otra.
[2] Texto del proyecto:
De la Sociedad Descentralizada Autónoma Operativa (“DAO”).
ARTÍCULO 258.- Caracterización y constitución. La Sociedad Descentralizada Autónoma Operativa (DAO) es un tipo societario con el alcance y las características previstas en esta Sección. Serán de aplicación supletoria, en primer término, las disposiciones de la Sección IV de este Capítulo, y subsidiariamente las del Capítulo I, en ambos casos, únicamente en cuanto fueran conciliables con el tipo. Su denominación debe incluir la expresión “Sociedad Descentralizada Autónoma Operativa” o la sigla “DAO”.
Régimen. Se estructuran de manera total o parcialmente autónoma y descentralizada, según las reglas de gobernanza, operación, toma de decisiones y distribución de beneficios previstas en su instrumento constitutivo o en su protocolo. A los fines de esta Sección, se entiende por protocolo al conjunto de reglas técnicas y de gobernanza que determinan su funcionamiento, cualquiera sea la tecnología o soporte utilizado para su instrumentación. No constituye una Sociedad Descentralizada Autónoma Operativa (DAO) la sociedad que utilice tecnología con fines meramente instrumentales, registrales o administrativos, sin que esta integre de manera esencial su organización o gobernanza. Las Sociedades Descentralizadas Autónomas Operativas (DAO) sin fines de lucro se regirán por las disposiciones de esta Sección en cuanto resulten compatibles, con las adaptaciones previstas en la reglamentación.
ARTÍCULO 259.- Participación. Las participaciones de los miembros titulares de las Sociedades Descentralizadas Autónomas Operativas (DAO) podrán representarse mediante títulos, tokens o fichas criptográficas creadas en redes de registro distribuido u otra tecnología. Las participaciones pueden carecer de valor nominal.
Transferencia. Oponibilidad. Las participaciones se adquieren o transfieren por su registración en la red o sistema tecnológico declarado por la sociedad, salvo restricciones previstas en el instrumento constitutivo o en el protocolo, sin necesidad de notificación fehaciente adicional. La transferencia es oponible desde su registración, siempre que el sistema garantice trazabilidad conforme a lo establecido en el artículo 261.
ARTÍCULO 260.- Representación. La representación legal debe estar a cargo de UNA (1) o más personas humanas. Los representantes actúan frente a terceros y obligan a la Sociedad Descentralizada Autónoma (DAO) en todos los actos que requieran intervención humana. Su designación, cesación y reemplazo debe registrarse en el Registro Público.
ARTÍCULO 261.- Instrumento constitutivo. El instrumento constitutivo de la Sociedad Descentralizada Autónoma Operativa (DAO) se otorgará en la forma prevista en el artículo 6 y se inscribirá conforme los artículos 7 y 8. Deberá contener, sin perjuicio de otras cláusulas que se pacten, lo siguiente: 1) Nombre, domicilio y datos de identificación tributaria del promotor. Se entiende por promotor a la persona que suscribe el instrumento constitutivo e impulsa y tiene a su cargo la constitución de la Sociedad Descentralizada Autónoma Operativa (DAO). El promotor puede o no ser miembro titular. 2) Nombre, domicilio y datos de identificación tributaria del representante legal. 3) La denominación. 4) El domicilio y su sede social. 5) La identificación del protocolo o contrato inteligente, mediante la dirección pública del contrato y el hash de su despliegue, o el instrumento informático que corresponda según su naturaleza. Este requisito podrá cumplirse de una manera alternativa cuando se satisfagan los fines de publicidad. Toda modificación que implique el reemplazo del protocolo o contrato inteligente deberá registrarse dentro de los TREINTA (30) días de producida. 6) La designación de su objeto y los dominios de actividad del protocolo. 7) El mecanismo mediante el cual el protocolo garantiza que solo pueden adquirir o transferir participaciones miembros titulares previamente identificados conforme los estándares de debida diligencia aplicables. El sistema deberá mantener en todo momento la vinculación entre cada participación y la identidad de su titular. El incumplimiento de esta condición es causal de denegación o cancelación de la inscripción registral. Si el protocolo no estuviere desplegado al momento de la inscripción, dicho mecanismo deberá estar operativo dentro de los SEIS (6) meses de otorgada la misma, bajo apercibimiento de cancelación de la inscripción registral.
ARTÍCULO 262.- Régimen de Responsabilidad. La responsabilidad derivada de la actuación de la Sociedad Descentralizada Autónoma Operativa (DAO) se regirá por las disposiciones del presente artículo.
Sociedad Descentralizada Autónoma Operativa (DAO). La Sociedad Descentralizada Autónoma Operativa (DAO) responde con su patrimonio por las obligaciones y daños causados en el desarrollo de su actividad, incluyendo los ejecutados automáticamente por el protocolo.
Representante legal. El representante legal responde conforme al régimen previsto en el último párrafo del artículo 257.
Promotor. El promotor responde ilimitada y solidariamente por las obligaciones contraídas para la constitución e inscripción de la sociedad. Una vez inscripta, la sociedad asumirá las obligaciones contraídas legítimamente a ese fin y se tendrán como originariamente cumplidas por la sociedad. El promotor quedará liberado frente a terceros de las obligaciones emergentes de esos actos.
ARTÍCULO 263.- Libros y registros digitales. Para la Sociedad Descentralizada Autónoma Operativa (DAO), todo registro digital sustituye cualquier soporte físico equivalente, siempre que su información resulte públicamente verificable, pueda reproducirse en formato legible y permita reconstruir, en cualquier momento posterior, su estado patrimonial. El PODER EJECUTIVO NACIONAL reglamentará los estándares mínimos de trazabilidad y conservación. Los Registros Públicos podrán dictar normas complementarias en el marco de esos estándares.
ARTÍCULO 264.- Fiscalización y beneficiarios finales. La Sociedad Descentralizada Autónoma Operativa (DAO) deberá suministrar a la autoridad competente la información que le sea requerida conforme a la normativa aplicable. La fiscalización no podrá extenderse a elementos del protocolo protegidos por derechos de propiedad intelectual o secreto industrial, salvo orden judicial. Las autoridades públicas competentes podrán establecer mecanismos de supervisión y fiscalización en materia de registración, publicidad, cumplimiento de los requisitos previstos en esta Sección, y obligaciones emergentes de su condición de sujeto obligado ante la Unidad de Información Financiera (UIF), cuando correspondiere. Cuando una Sociedad Descentralizada Autónoma Operativa (DAO) deba inscribirse ante la Unidad de Información Financiera (UIF) en los términos de la Ley N° 25.246 y sus modificatorias, uno de sus representantes legales deberá ser designado como oficial de cumplimiento ante ese organismo. Se deberán prever los mecanismos técnicos para el cumplimiento de requerimientos de las autoridades públicas en materia de identificación de Beneficiarios Finales.
ARTÍCULO 265.- Disolución. Son causales específicas de disolución de la Sociedad Descentralizada Autónoma Operativa (DAO): a) La imposibilidad técnica sobreviniente e irreversible de ejecutar el protocolo principal. b) La pérdida definitiva de acceso al protocolo o contrato inteligente por causa no imputable a los miembros titulares. c) La modificación del protocolo que elimine o desvirtúe los mecanismos de identificación de miembros titulares exigidos por esta Sección, la que operará de pleno derecho desde la registración de dicha modificación. d) Cualquier otra prevista en el instrumento constitutivo o en el protocolo.
[3] Ver el texto de Enrique Butty, en: Halperín, Isaac - Butty, Enrique, Curso de Derecho Comercial, Bs. As., Depalma, 2000, cuarta edición, V. I, p.341. Otro jurista que adhiere a esta doctrina es el doctor Ricardo Nissen, quien fue director de la Inspección General de Justicia. Un autor que defiende la sociedad como negocio indirecto es Julio Otaegui.
[4] Dice el Ejecutivo en los fundamentos “La sociedad deja de estar vinculada exclusivamente a una visión tradicional de producción o intercambio de bienes y servicios; en efecto, se la reconoce, en la actualidad [si se sanciona la reforma], como una estructura jurídica apta para desarrollar cualquier actividad lícita destinada a generar beneficios directos o indirectos para sus integrantes, conforme a lo establecido en el instrumento constitutivo”.
Para eso, propone modificar el artículo 1° que, actualmente, prescribe que habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en la ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas. El proyecto elimina la obligación de destinar los aportes a la producción o intercambio de bienes o servicios y permite que lo sea para “la realización de cualquier actividad lícita destinada a producir beneficios directos o indirectos para los socios”. Por ejemplo, encubrir o separar parte del patrimonio.
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