“… el Carnaval abandonó finalmente su plaza favorita,
al margen de la conciencia del hombre moderno, para adquirir
una centralidad sin precedentes, posicionándose como el
nuevo paradigma de la vida política global”.
Giuliano Da Empoli, Los Ingenieros del Caos
El poder punitivo para acallar disidencias
El Estado es el único ente legitimado para ejercer la violencia, enseñaba Max Weber. Porque prisionizar a alguien, aunque sea justo, no deja de ser un hecho violento. Históricamente, el Estado ha usado muchas veces de ese poder punitivo del que goza, no para impartir justicia sino para satisfacer los intereses del gobernante de turno. Enrique VIII de Inglaterra lo usaba para casarse todas las veces que quisiera. Los nazis lo usaban para librarse de disidentes y exterminar a un pueblo. Por eso, para que esto no ocurra, el poder punitivo del Estado debe estar limitado, regulado. Materia de la que se ocupa el Derecho Penal.
En un proceso penal, hay dos partes en pugna cuyo poder no es equivalente. Por un lado, está el Estado, que no solo dice el derecho. También cuenta con sus recursos económicos y humanos encarnados por funcionarios especializados, para interpretarlo y aplicarlo. Todos persiguiendo penalmente a un ciudadano acusado de un delito. Ese ciudadano acusado, es la otra parte. La que se encuentra en evidente inferioridad de condiciones, ya que no cuenta con medios de igual potencia que el Estado acusador. La situación desigual ocasiona, frecuentemente, que el Estado incurra en arbitrariedades. Es por ello que un Estado que se precie de ser democrático, le da al ciudadano herramientas para que ponga límites al probable desborde del Estado. Son las garantías del debido proceso.
Esa te la debo
Las garantías del debido proceso son el in dubio pro reo (en caso de duda, hay que estar al criterio que más favorece al acusado), el principio de contradicción (el acusado tiene derecho a controvertir todas las afirmaciones que se hagan en su contra), la libre defensa en juicio (el acusado puede producir toda la prueba conducente a demostrar su inocencia), el nen bis in idem (el acusado no puede sufrir una incertidumbre perpetua: cuando una causa se le cierra, no puede reabrirse otra vez), el principio de legalidad (la conducta imputada al acusado debe estar taxativamente descrita en un tipo penal), el principio acusatorio (el juez no actúa como parte, solo se limita a apreciar si hay culpabilidad o inocencia dentro de lo que le exponen el fiscal por un lado y la defensa por el otro), el principio de congruencia (al acusado no se le puede imputar una cosa para después condenarlo por otra) y el principio de juez natural (el juez debe ser el que había previsto la ley con anterioridad al proceso, con el recaudo de que sea imparcial).
A su vez, la decisión de condenar o absolver debe ser tomada empleando la sana crítica racional, que consiste en que el juez goza de libertad de convicciones para sentenciar, siempre y cuando respete la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos. Cuando fundamente, lo deberá hacer razonablemente, adecuando los medios a los fines y observando las jerarquías del sistema normativo.
Nos preguntamos cómo anduvieron estos extremos básicos en la causa vialidad.
Vialidad y sus irregularidades
La causa “Fernández de Kirchner, Cristina Elisabet y otros s/ inf. arts. 173, 174 y 210 del Código Penal”, conocida como “causa Vialidad” se inició con una denuncia de Elisa Carrió en 2008. Se reactivó en el 2016 por otra denuncia de Javier Iguacel, funcionario del gobierno de Mauricio Macri, a raíz de una auditoría a la Dirección Nacional de Vialidad que, paradójicamente, no había arrojado hallazgos. El hecho imputado es el presunto direccionamiento y sobreprecios en la realización de 51 obras viales en Santa Cruz, a cargo de la empresa Austral Construcciones, de Lázaro Báez, durante el periodo 2003-2015. La causa cae en el Juzgado de Julián Ercolini, y se procesa ese mismo año a CFK, entre otros imputados. La acusación es por los delitos de asociación ilícita y administración fraudulenta (después quedó solo el de administración fraudulenta), en perjuicio de la administración pública.
En 2019 comenzó el juicio oral, interrumpido por la pandemia, para continuar luego de ésta y arribar a una sentencia condenatoria a nueve de los imputados, y la orden de decomiso (recupero de activos) por aproximadamente 500 millones de dólares actualizado al día de hoy. En lo que respecta a CFK, fue condenada a seis años de prisión e inhabilitación perpetua para ejercer cargos públicos. En 2024, la Cámara de Casación confirmó la sentencia.
Durante el proceso, se evidenciaron irregularidades que implican una vulneración de las múltiples garantías constitucionales que nombráramos arriba. Para empezar, la del juez natural imparcial y la de objetividad de los fiscales. Julián Ercolini, quien instruyó la causa, es el juez que viajó encubiertamente a Lago Escondido, con directivos de Clarín, y pagado por el anfitrión Joe Lewis (amigo de Macri, antagonista político de CFK). Lo que implicó aceptación de dádivas por parte de Ercolini. Descubierto, hay audios del mismo Ercolini donde se lo escucha intentando encubrir la naturaleza de su viaje, a través de la falsificación ideológica de facturas.
El Juez Rodrigo Giménez Uriburu, del Tribunal Oral que condenó, jugaba al fútbol en la quinta de Macri. También lo hacía el fiscal acusador, Diego Luciani. De los jueces de la Cámara de Casación, que revisaron el fallo condenatorio, Mariano Borinsky jugaba al tenis con Macri en Olivos. En tanto, el juez Gustavo Hornos tenía 16 visitas registradas también a Macri. El fiscal de casación, Mario Villar, solo seis.
La doctrina judicial del “temor de parcialidad” implica que una sospecha fundada de que un tribunal no decidirá un caso sin favorecer a una de las partes es causal suficiente para el apartamiento del magistrado. Esa sospecha no requiere pruebas directas. Solo un evento que genere racionalmente sensación de parcialidad. Lo que se busca es la confiabilidad de la institución judicial para resolver la cuestión sin privilegiar a un contendor. “El temor de parcialidad se configura, entre otras situaciones, cuando el juez juega al tenis con el imputado y después se van a comer juntos”, dice el jurista alemán Claus Roxin. A pesar de existir ese temor fundado, ninguno de los jueces y fiscales fue apartado.
Siguiendo, se desconoció el principio acusatorio. El Tribunal corrigió por sí mismo una pericia defectuosa, para acomodarla y que le sirviera para fundamentar la condena que dictaría. También hay un menoscabo al principio de legalidad. Se condenó por administración fraudulenta… a alguien que no administraba. No solo que la Dirección Nacional de Vialidad es un ente descentralizado, sino que, por manda de la Constitución Nacional, el Poder Ejecutivo es el responsable político, pero no administra (artículo 99, inciso 1, Constitución Nacional). El que ejerce la administración general del país es el Jefe de Gabinete (artículo 100, inciso 1). Pero todes les jefes de gabinete del 2003 al 2015 brillan por su ausencia en la causa.
Continuando, se soslaya el principio de contradicción. Esto porque se introdujeron a último momento unos chats pertenecientes a la causa Hotesur-Los Sauces, donde CFK ya había sido sobreseída. No solo que CFK no participa de ese chat, sino que quienes sí lo hacen no fueron citados para corroborar si la interpretación a los mensajes que le daba la fiscalía era la correcta o no. Tampoco se le dio oportunidad a la defensa de contradecir esos chats. Siguiendo, se vulneró el principio nen bis in idem, ya que, por la investigación de las mismas obras, se había cerrado una causa anterior en Santa Cruz. La excusa es que no se da la triple identidad del nen bis in idem (objeto, persona y pretensión de la acción persecutoria), ya que, en la causa de Santa Cruz, CFK no estaba imputada. Nos preguntamos entonces, ¿cuál es la lógica? Las obras están bien si no está CFK, pero si ella está, ¿las mismas obras fueron mal adjudicadas y con sobreprecios?
Se malogró también el principio de libre defensa en juicio. La parte acusada intentó introducir un informe de la Auditoría General de la Nación como prueba, donde se consigna que no hubo sobreprecios. Pero el tribunal no se lo permitió. Tampoco le permite peritar las 51 obras objeto de la controversia. De estas, selecciona arbitrariamente cinco para revisar, pero termina condenando por las 51, incluyendo las 46 que no vio. Por último, el principio de congruencia también es violentado: el tribunal dice que no puede determinar bien el perjuicio, pero luego manda a decomisar activos por una cifra determinada sin explicar cómo llegó a ella desde la indeterminación.
Entonces: ¿En que se basó el tribunal para condenar?
En casos de delitos complejos como el que se imputaba, la pericia técnica es la prueba fundamental. En “Vialidad” actuaron tres peritos analizando las cinco obras elegidas. Siguiendo el estudio que hizo Sofía Caram, los tres usaron metodologías distintas para peritar. Dos de los peritos dijeron que sí hubo sobreprecios. Uno en tres de las obras, el otro solo en dos. Las cifras de estos especialistas tampoco coinciden. Uno de ellos era un furioso antikirchnerista, tuiteador serial de insultos contra CFK. El mismo tribunal luego afirmó que la pericial fue defectuosa. Pero en vez de mandarla a hacer de nuevo, la corrige por sí mismo haciéndola decir lo que ellos querían que dijera: hubo sobreprecios en tres de las obras.
A continuación, viene el apartamiento del tribunal al método de la sana crítica racional. Esto porque el tribunal sostiene que la prueba directa (prueba del hecho imputado) no era posible de obtener en este caso. Así que basará su condena en pruebas indiciarias, que son pruebas no del hecho imputado, sino de otros hechos que tendrían a su vez relación con el hecho imputado. La prueba indiciaria, que es aceptada por nuestros tribunales, tiene sí restricciones muy fuertes en aras del principio in dubio pro reo. Así, se la acepta cuando se complementa a otra prueba directa. No puede haber prueba indiciaria que se apoye solo en otra prueba indiciaria. La prueba indiciaria no es la mera conjetura. Si se utiliza, debe conformar un sistema lógico que conduzca a un solo punto, a manera de una red concéntrica. No pueden ser eventos aleatorios dispersos, que luego se aten con alambre a las patadas para poder justificar una condena diciendo que sí hubo prueba. Algo que el tribunal hizo.
El nexo causal es la relación de causa y efecto entre la conducta del imputado y la concretización del delito que se le imputa. La conducta de disparar un arma de fuego es la concreción del delito de homicidio, si la bala disparada ultimó a la víctima. Siendo la administración fraudulenta un delito de resultado material como lo es el homicidio: ¿Cómo se construye el nexo causal entre CFK y esas tres obras en las que se sostiene (a través de una pericia mal hecha y luego tuneada) que hubo sobre precios perjudicando las arcas del Estado?
En el año 2001 se creó un fidecomiso, que era fondeado por una tasa que se cobraba a la transferencia del gasoil. El objetivo del fideicomiso: financiar obra pública. Por el decreto 54/2009, se estableció que, entre los beneficiarios de ese fideicomiso, se incluiría a la Dirección Nacional de Vialidad. El fin era realizar más obras viales en todo el país, no solo en Santa Cruz. El decreto 54/2009 es el único elemento en la causa donde aparece, por fin, una firma de CFK. Pues bien, ese acto administrativo de alcance nacional, dictado con todos los controles jurídicos y nunca observado, es para el tribunal la prueba indiciaria de que CFK estuvo detrás del sobreprecio cobrado en esas tres obras realizadas en Santa Cruz.
Señor: cuidado con aumentarle el pago al jardinero de su casa. Si después el tipo usa ese aumento para comprar un arma y matar al vecino, hay prueba indiciaria de que usted fue el homicida.
El recurso ante la Corte
La acordada 04/2007 impone los requisitos formales para articular un recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Éste no puede exceder de 40 páginas de 26 renglones cada una. La cosa se pone peor si el recurso es de queja. La queja procede cuando (como en este caso) la Cámara de Casación no le abrió el recurso extraordinario a la defensa de CFK. Ahí hay que ir directamente ante la Corte, quejándose que abajo no abrieron la instancia y exponiendo los motivos del agravio. Esos agravios solo pueden redundar en inobservancias de una cláusula de la Constitución Nacional, o arbitrariedad manifiesta del tribunal inferior. Y, en la queja, todo debe entrar en 10 hojas de 26 renglones cada una. El escrito debe bastarse a sí mismo, esto es, no debe remitir a otros escritos anteriores. Y tiene que contar todo lo que pasó. Así que, en la diminuta cancha de 10 hojas, CFK debía contradecir las 1.616 páginas de la sentencia del Tribunal Oral Federal 2 junto con las 1.541 páginas de la Cámara Federal de Casación que confirmó la condena.
Y así fue que se hizo lo que se pudo. Todas las violaciones al debido proceso basadas en garantías constitucionales, contenidas en el artículo 18 de la Constitución Nacional y los tratados internacionales constitucionalizados por el 75 inciso 22, junto a la exposición de la arbitrariedad con que se sustanció el proceso, fueron enunciadas en el recurso.
Raúl Zaffaroni explica que las burocracias siempre hacen lo más fácil. En este caso, lo fácil es sacarse de encima el recurso aplicando el 280 del Código Procesal que faculta a la Corte Suprema a lavarse las manos y no tratar el recurso sin tener que dar fundamento. Pero como la causa era rimbombante, a la Corte le dio vergüencita y trató de hacer algo digno para disimular la indignidad de la actuación de sus tribunales inferiores. Lo que, obviamente, no consigue. La sentencia condenatoria es confirmada por la Corte Suprema basándose en los inevitables apartamientos a las formas de la acordada 04/2007. Y luego, para decir que los supremos trabajaron, gastan tinta haciendo bulto con fundamentaciones aparentes del tipo “no es así porque yo digo no que no es así”. Como mucho, llegan a un copy paste de lo escrito por el Tribunal Oral Federal hace tres años. De este modo, en vez de tener un razonamiento dialéctico, haciendo una síntesis de la tesis de la sentencia condenatoria con la antítesis del recurso de la defensa, la Corte solo copipastea la tesis condenatoria. En un plagio de lesa ilogicidad.
Carnaval
El carnaval es la metáfora de Giuliano Da Empoli para caracterizar cómo se hace política hoy en el mundo occidental, donde se están poniendo las instituciones democráticas patas para arriba. Es que el carnaval da impunidad para la vulgaridad, la ofensa, la burla y la humillación del otro. El problema es cuando ese juego ya se torna violento. De todas maneras, el carnaval solo dura tres días.
El inconveniente de que el carnaval sea el modelo de cómo se hace política en un occidente en retirada es que no dura solo tres días la cosa. Hoy, cualquier tiktoker puede contradecir siglos de ciencia y decir que la tierra es plana. O un streamer afirmar que las vacunas no sirven. O un influencer sostener que los monopolios son la base de las libertades ciudadanas. Grotesco. En Europa, estos personajes llegan a las más altas dignidades públicas. Acá, por la Argentina, pueden llegar hasta a ser Presidentes.
El Poder Judicial, pensado por Montesquieu y Hamilton como garante de la estabilidad y los equilibrios, incluso con tufo conservador en formas y costumbres, ha decidido sumarse a la comparsa en la Argentina. Desplegando un baile de mal gusto, pletórico de sofismas y discursos cantinflescos, nuestro triunvirato cortesano eligió ser Arlequín, Pantalone y Brighella en el desmesurado y tanático corso. Nada que no sea una prueba de lo que Da Empoli advierte: es un caos general… muy bien organizado por una minoría en particular.
En el carnaval de la burlona celebración del gol con la mano a CFK, los jubilosos murgueros no tienen idea de los anabólicos que le están administrando al Leviatán judicial, que pronto se los devorará a ellos también.
El gurú de las finanzas corporativas, Warren Buffett, reconoce que “la lucha de clases existe… y nuestra clase (los capitalistas) la está ganando”. El carnaval en la política es el hábil artilugio para condenar a la inorganicidad a los sectores populares. Sectores que, como nunca, tienen hoy que decir “soltame carnaval” y quemar al Rey Momo de una vez por todas.
* Javier Ortega es doctor en derecho público y economía de gobierno, docente UNDAV y UNLa.
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