La concepción penal de Macri

El dislate y los riesgos de aprobar en bloque un nuevo código

El disparatado procedimiento autoritario frente al colegio Pellegrini

1. El alboroto en el Pellegrini

El alboroto frente al Colegio Carlos Pellegrini, donde la policía de la ciudad detuvo a un chico que 15 años y golpeó a quienes lo defendieron, porque presuntamente tenía o fumaba un cigarrillo de marihuana, es la decodificación policial de los mensajes que emite el gobierno. Y no sólo de los más estridentes, como la exaltación de los policías que matan.

Por ejemplo, a través de los abogados de la Secretaría de Salud (ministerio de Desarrollo Social) el gobierno apeló un fallo que habilitaba a un grupo de madres a cultivar marihuana en sus domicilios para producir aceite con fines medicinales. Si bien el caso parece remitir a la interpretación de la ley 27.350 de uso medicinal de la planta de cannabis, conlleva la suposición de que su cultivo y tenencia para consumo personal (aun no medicinal) es una conducta que puede ser válidamente penada por el Estado.

 

 

2. Esto es coherente con el dictado del decreto 703/18 donde Macri introdujo confusamente al narcotráfico como una amenaza (externa) susceptible de ser combatida con militares.

Se dijo entonces desde el Cohete que:

a) la intervención militar en la lucha contra el narcotráfico suponía la consideración ex ante respecto de si constituía una agresión externa o de un grupo local, lo que sería casi imposible;

b) conllevaba mantener y profundizar la penalización del consumo y la mera tenencia que solo logró aumentar el consumo, generar mafias y violencia y producir un volumen impactante de dinero negro, siendo lo más razonable buscar estrategias para reducir el negocio, la clientela (por ejemplo autorizando el auto cultivo de cannabis), y

c) resultaba riesgosa ante la capacidad de las mafias del narcotráfico, cuyo poder financiero y operativo les permitía reconfigurarse y mimetizarse con su atacante, lo que podía derivar en el horror de una lucha militar como la que viven México y otros países. https://www.elcohetealaluna.com/si-hay-terrorismo-que-no-se-note-o-al-reves/

 

 

3. El cuestionamiento de ese fracasado curso de acción que Cambiemos profundiza puede hacerse desde el punto de vista práctico, el punto de vista moral o filosófico, y desde el punto de vista institucional o constitucional.

Desde lo práctico, solo un necio puede combatir un negocio haciéndolo cada vez más lucrativo al aumentar el precio y eliminar el control del Estado sobre la renta (lo que ocurre en todo negocio que se hace totalmente clandestino o negro). Más aún si provee a los narcotraficantes de una suerte de monopolio al prohibir el auto cultivo. Los anuncios de incautación de droga como ejemplos del “éxito” se escuchan desde hace demasiado tiempo, y la realidad marca otra cosa. (En lo inmediato, ni Carrió le cree a la ministra de Seguridad).

No menos necio que equiparar todas las sustancias prohibidas sin diferenciar sus efectos dañinos a la salud a los fines de enderezar los recursos (siempre escasos) del Estado en la represión del tráfico del paco más que del de cannabis. En este punto, el proyecto de nuevo código penal marca una diferencia.

 

4. Las acciones privadas

El filósofo Carlos Nino escribía en 1979 una muy buena nota en la revista de derecho La Ley: ¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de “las acciones privadas de los hombres”? (LL 1979-D-753/758).

Allí recuerda un plenario de 1930 (“González”) donde se impuso por cuatro votos contra tres la posición que consideraba que el uso personal no era una razón que legitimara la tenencia. El debate es casi centenario, pero desde los 60 en adelante el asunto consumo de drogas y narcotráfico adquiere una relevancia mucho mayor.

Nino rebate los argumentos en favor de la penalización que agrupa en perfeccionista, paternalista y de la defensa social. Su posición es que la libertad de las personas en la elección de su plan de vida y de ideal de virtud es algo que el estado debe preservar, y no combatir. Supone la concepción de la persona como capaz de elegir sus propios fines. Y considera que “el artículo 19 de la Constitución Nacional proscribe toda interferencia jurídica con acciones que no afecten intereses legítimos de terceros, aunque ellas representen una desviación de ciertos modelos de virtud personal y tengan el efecto de auto-degradar moralmente al sujeto que las realiza.” Agrega: “El argumento perfeccionista a favor de castigar la tenencia de estupefacientes con el fin exclusivo de consumo personal está descalificado por el principio liberal reconocido por nuestra Constitución. Cuando un autor, que defiende ese castigo, se pregunta ‘¿Es acaso el envilecerse y degradarse un derecho constitucionalmente consagrado?’, la respuesta no puede ser sino afirmativa; si solo hubiera derecho a hacer lo que es puro y digno, la norma del artículo 19 sería inoperante (no habría acciones objetables que están “solo reservadas a Dios”; todas estarían sujetas a la autoridad de los magistrados). Esto no implica, obviamente, que el envilecerse y degradarse no deba ser condenado en contextos no jurídicos; solo significa que, como decía Carrara, las funciones de un legislador, que no degenere en tiránico, no deben confundirse con las de un moralista; tal legislador debe poder decir a los súbditos, en palabras de ese autor: “Sed vicioso si os place; tanto peor para vosotros, yo no tengo derecho a infligiros penas por ello…”. Su razonamiento contra los argumentos paternalista y de la defensa social merecen ser leídos con detalle.

 

5. Bazterrica (1986), Montalvo (1990) y Arriola (2009).

Tratándose de derechos individuales era razonable que la intervención de los jueces no se agotara en el plenario de 1930. Luego de décadas de rechazar los argumentos a favor del derecho a la autonomía, en 1986, la Corte con el voto de Petracchi, Bacqué y Belluscio declaró la inconstitucionalidad de la penalización de la tenencia para consumo personal. En disidencia votaron Fayt y Caballero.

El caso es “Bazterrica” (Fallos 308:1392). El imputado fue un gran guitarrista de rock. Los argumentos del voto de mayoría y del particular de Petracchi son similares a los del trabajo de Nino, que a su vez tomaba la disidencia del plenario del 30: el derecho a la libertad en la elección del plan de vida y la autonomía como valores en sí mismo, protegidos por el artículo 19 de la Constitución entendido como algo más que la preservación de la intimidad (ya tutelada por el artículo 18).

 

La Corte de Petracchi, en defensa de la libertad

 

A ello la Corte le sumó razones prácticas que destruyen el argumento utilitarista que pretende justificar la penalización de la mera tenencia en base a una supuesta limitación del consumo y del tráfico que traería aparejada y que, a la par, se usa como argumento para intentar probar que existe afectación de terceros (considerando 10: “… no se encuentra probado, ni mucho menos, que la prevención penal de la tenencia, y aun de la adicción, sea un remedio eficiente para el problema que plantean las drogas. Por el contrario, tal tesis es discutida en la actualidad por quienes sostienen que las causas de la adicción son de origen múltiple y que la sola forma de atacarla es mediante la corrección de las alteraciones socioeconómicas de la sociedad contemporánea”). El voto de Petracchi se extiende sobre aspectos no necesariamente vinculados al caso concreto pero si al asunto, como los motivos que sí justifican para él la penalización del tráfico o situaciones de tenencia o consumo en público que podrían ser legítimamente penadas por el Estado (veremos que esta idea persiste como una posición intermedia, un límite a la autonomía). Por otro lado, tiene párrafos maravillosos y citas de calidad para reconstruir la doctrina del artículo 19 (desde una obra de Sampay que a su vez cita a Aristóteles y a Ulpiano, a dictámenes de Matienzo, fallos de la Corte de los Estados Unidos o sentencias de primera instancia de Zaffaroni en 1978, Maier o Bonorino Peró en 1979). Dejo como ejemplo una cita de Konrad Lorenz, de actualidad: «Es perfectamente justo y legítimo considerar ‘buenas’ las costumbres y los modales que nuestros padres nos enseñaron y sagrados los ritos y normas sociales que nos han legado las tradiciones de nuestra cultura. Pero también debemos tener buen cuidado de no considerar inferiores las normas y ritos sociales de otras culturas; es necesario luchar con toda la fuerza de nuestro raciocinio contra esta propensión natural…» (Konrad Lorenz, «Sobre la agresión, el pretendido mal», p. 96, 3ª ed., México, noviembre de 1974)”.

Pero a los 80 le siguieron los 90. Y el cambio que Menem impulsó en la Corte trajo una regresión conservadora, entre otras consecuencias perjudiciales para el Tribunal y el país. Así cambió la jurisprudencia en el caso “Montalvo” de diciembre de 1990 (Fallos 313:1333), que volvió a considerar constitucional la penalización de la tenencia. Es verdad que, antes, una ley ratificó la penalización.

 

La Corte de Nazareno volvió a la penalización

 

Hubo que esperar hasta 2009 para que en “Arriola” (Fallos 332:1963) la Corte volviera a la doctrina de “Bazterrica” y a garantizar el derecho a la autonomía. Incluyó largos párrafos a favor de la penalización del tráfico al punto de incluir una exhortación a los otros poderes a desarrollar una política contra el tráfico, medidas preventivas, etc., poco ortodoxo si ceñimos la función jurisdiccional a la resolución de los conflictos entre particulares.

Basta ver los años de cada fallo para advertir lo obvio: la Corte nunca es ajena al clima político.

 

La Corte de Lorenzetti, ni tanto ni tan poco

6. Volvamos a Macri.

¿Por qué el Poder Ejecutivo instruye a sus abogados a no respectar la doctrina de la Corte desde “Arriola”? Es algo que legítimamente podría hacer, pero debería ser excepcional e ir acollarado de razones fuertes y explícitas. De hecho, no es lo que hace la Procuración del Tesoro habitualmente ni la instrucción que da a los servicios jurídicos. Si bien la Corte como todo tribunal en la Argentina resuelve solo para los litigantes, hace al equilibrio institucional y a la práctica que el Ejecutivo acepte o cuanto menos tenga en consideración esa decisión. Máxime que la mayoría de 2009 en “Arriola” no parece estar en cuestión hoy.

En el episodio del Carlos Pellegrini la policía dice que el pibe fumaba, pero el periodista del diario La Nación que sólo tenía y que estaba picando.

 Ambos son casos border para considerar si hay delito o no por transponer el límite de la privacidad, en una tesis restrictiva. La privacidad no debería ser sinónimo de clandestinidad u ocultamiento. La autonomía se va al diablo si para desarrollar mi plan de vida me tengo que esconder. Otra cosa es promover. Pero si se acepta que sólo hay acción privada si no me ve nadie, en la mano o echar humo pueden ser dos grados diferentes de “publicidad”.

7. El nuevo Código

Por otro lado el Poder Ejecutivo encargó la redacción de un nuevo código penal que aún no fue remitido al Congreso. Sobre el tema, el Ministerio de Justicia anuncia que las soluciones del anteproyecto son más penas:

https://www.argentina.gob.ar/justicia/nuevocodigopenal/temas/narcotrafico

Pero cuando se ingresa en el articulado (según lo que puede encontrar, porque no me fue fácil llegar al texto) el artículo 328 del anteproyecto sanciona con prisión al que tuviere en su poder estupefacientes. Pero “si por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere que la tenencia es para uso personal, esta conducta no será punible si la tenencia no hubiere trascendido el ámbito de la privacidad.”

https://www.infobae.com/sociedad/policiales/2018/08/16/el-nuevo-codigo-penal-completo/

Si bien sigue apareciendo penado el auto cultivo y hay conceptos un poco vagos como cuándo trasciende el ámbito de la privacidad, sería un avance. Pero no es lo que el Ejecutivo hace ni promociona. O el ministro de Justicia no cree relevante el cambio que incluye el anteproyecto, o prefiere ocultarlo. Esto pone un interrogante sobre cuál será la actitud de Macri.

El proyecto sería ingresado al Congreso luego de la sanción del presupuesto. La Nación informa de una presentación, pero ante funcionarios del gobierno de Trump donde el presidente de la comisión redactora lo refirió como una herramienta idónea para estrechar la cooperación en materia de seguridad con los Estados Unidos en materia de terrorismo y narcotráfico. Textualmente el diario le atribuye haber dicho que: “Es la piedra angular”.

 

Borinsky explica el nuevo codigo…en Washington

 

https://www.lanacion.com.ar/2170739-exponen-eeuu-codigo-penal-impulsara-macri

No es una decisión feliz presentar formalmente un anteproyecto de ley a las autoridades de una potencia extranjera antes que al Congreso argentino. Tampoco es menor el poner como centro de una reforma total del código penal la temática sobre terrorismo y narcotráfico, o el establecer la legislación en función de consideraciones políticas de los Estados Unidos y no en las convicciones morales, jurídicas y políticas de los autores y de los integrantes del Gobierno nacional.

 

8. De a un asunto por vez

Discutir un código penal completo no es el modo idóneo para producir un debate democrático que promueva la participación y la intervención de los ciudadanos.

Los debates que provocaron una participación democrática trataron un asunto por vez. (Por ejemplo, el divorcio o la reforma del código de justicia militar durante el gobierno de Alfonsín, el matrimonio igualitario, la ley de medios y la ratificación legal de la resolución 125 en el gobierno de CFK, el proyecto sobre la despenalización del aborto con Macri).

La acumulación de muchos temas no permite un debate masivo, participativo y profundo. El ejemplo de una ley de enorme incidencia en la vida diaria con escaso y nulo involucramiento de la comunidad fue la sanción del Código Civil y Comercial. Sólo se discutieron algunos puntos que preocupaban a la Iglesia. Decenas de cambios relevantes introducidos en la ley fueron ignorados por la mayoría de la población. Es más, el tono de esa reforma fue más liberal que lo que el gobierno que la impulsó creía (y tal vez cree). Un debate tema por tema hubiera permitido deliberación y decisión sobre cada punto. Y el resultado hubiera reflejado mucho más las ideas de la entonces mayoría política (solo representadas por los agregados sugeridos en la última etapa por algunas organizaciones sociales).

Si Macri envía el proyecto de código penal, el resultado del debate será igual de frustrante. Será acotado a algunos pocos puntos de impacto mediático o que interesen a algún grupo o sector con capacidad de cuestionar mediáticamente el proyecto. El resto pasará sin debate, o quedará circunscripto a una elite de técnicos.

Esto revela un problema metodológico. Encargar una obra de esa magnitud sin una dirección política supone una transferencia del poder de decisión de los políticos –y sus representados- a los técnicos.

La idea en sí de modificar en su totalidad un código me parece un error, salvo que haya un cambio fuerte en el paradigma social o político. Que es lo que ocurrió cuando nació la codificación y se consagraba por ese medio un nuevo paradigma social: el de la sociedad burguesa que finalmente desplazaba a la feudal no solo en el modo de producción sino en las instituciones. Pero no es el caso, porque la idea de derecho penal liberal del viejo código de Rodolfo Moreno persiste.

Los penalistas afirman que las modificaciones y aumentos de pena dispuestos por leyes y leyes como soluciones mágicas rompieron la sistematicidad. Se habla peyorativamente de parches. De un resultado asistemático, consecuencia de las decisiones políticas de cada momento. ¿Qué hace suponer que un cambio total sin participación masiva e intensa en cada tema, en un momento de crisis económica vaya a proveer un resultado mejor? Más aun con un presidente vacilante y cuyas convicciones en estos temas son cuanto menos polémicas. Algunas cosas técnicas o formales se pueden solucionar con un texto ordenado que contemple una racionalización global de las penas en función de la proporcionalidad entre los bienes protegidos, etc. Pero en los temas de fondo, el debate democrático debe ser uno por uno.

La creación del derecho es una decisión política, no una ciencia exacta. El técnico ayuda ante la necesidad política a la formulación de las preguntas y provee el método. Pero las respuestas las debe dar el político luego de un debate democrático amplio, participativo e informado. Y eso es imposible en un conjunto de normas donde habrá de discutirse desde la imputabilidad hasta la figura del arrepentido, desde la autonomía personal en la penalización de la tenencia de drogas y el auto cultivo, lo que supone en un debate serio incluir el rasgo militar que el gobierno prevé en esa política represiva, hasta los delitos de corrupción. Desde los delitos vinculados a las empresas, a las relaciones familiares, vinculadas al género, el aborto o los accidentes de tránsito, hasta las penas o la penalización de las manifestaciones.

La breve referencia al problema de la penalización de la tenencia de drogas y el auto cultivo pone de manifiesto que cada tema merece una deliberación social en particular. Y esa deliberación enriquece las soluciones y la democracia.

 

2 Comentarios
  1. Leonorcita dice

    Las libertades individuales pretenden ser avasalladas, el disciplinamiento económico y tecnológico contribuyen con el corset represivo de estos nuevos órdenes…

  2. Ernesto Golomb dice

    ¿Algún comentario del autor de la nota sobre las necesarias reformas a la Ley 23737?

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