Las democracias modernas aspiran a eliminar la arbitrariedad en el comportamiento de los poderes públicos. Como señala Pierre Rosanvallon en La legitimidad democrática (Paidós), se considera que un poder es plenamente democrático si se pliega a tres imperativos: el distanciamiento de las posiciones partidarias y los intereses particulares (legitimidad de imparcialidad), si atiende al bien común (legitimidad de reflexividad) y si se reconocen todas las singularidades (legitimidad de proximidad). La Convención Europea de Derechos Humanos le otorga un lugar preponderante a la imparcialidad en materia de justicia al establecer que “toda persona tiene derecho a que su causa sea escuchada (…) por un tribunal independiente e imparcial”. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “una exposición clara de una decisión constituye parte esencial de una correcta motivación de una resolución judicial, entendida como ‘la justificación razonada que permite llegar a una conclusión’. En este sentido, el deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que otorga credibilidad a las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática. Por ello, las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias”. Es criterio jurisprudencial consagrado que en materia de procedimientos penales se debe prestar un respeto escrupuloso a las reglas, al uso riguroso de las argumentaciones y a la plena transparencia de los procedimientos. De modo que cuando la Corte Suprema de la Argentina utiliza un borrador escrito por un secretario para desestimar un recurso extraordinario que señalaba graves violaciones a las garantías constitucionales en el curso de un proceso penal contra una ex Presidente, asistimos al máximo acto de arbitrariedad que puede cometer un tribunal colegiado, que es el de tomar una decisión sin abordar su estudio. Como señalaba Diter Simon en La independencia del juez (Ariel), “ninguna decisión queda fundamentada al máximo si no permite ver los juicios valorativos en los que se apoya”.
Las trazas de arbitrariedad
Cuando se comete un crimen, son numerosos los indicios que de forma involuntaria el criminal deja en el curso de su acción ilegal. Otro tanto acontece cuando se adoptan decisiones arbitrarias, por más que los jueces intenten disimularlas. La resolución adoptada por la Corte Suprema se limita a rechazar, con diversos argumentos formales, desarrollados a lo largo de 26 páginas, la petición formulada por la defensa de que se admitiera a trámite el recurso extraordinario contra la sentencia de la Cámara de Casación que no había sido admitido por ese tribunal. De modo que la Corte ha aplicado de modo encubierto el famoso art. 280 que le permite rechazar los recursos extraordinarios que fueron concedidos por el tribunal superior de la causa federal o provincial o los recursos de queja denegados que se presentan directamente ante el tribunal por considerarlos insustanciales, carentes de trascendencia o bien reflejan la falta de un agravio federal suficiente. En definitiva, la Corte ha rehusado entrar en el fondo del asunto y revisar los numerosos agravios formulados por la defensa contra la sentencia de la Cámara de Casación que confirmaba la sentencia del Tribunal Oral Federal N.º 2. Esta decisión de rehusar el estudio de un asunto en el que aparece imputada una ex Ppresidenta de la Nación sorprendería a cualquier observador independiente. Es una decisión que seguramente será leída por periodistas, jueces e historiadores de todo el mundo que se encontrarán con un texto breve, escuálido, formalista, en el fondo cínico, que dejará perplejos a los lectores. En una democracia se supone que asuntos de gravedad institucional como el señalado, deberían ser abordados con una decisión sobre el fondo para que pudiera ser posible siempre, en contienda intersubjetiva posterior, conocer los argumentos que legitiman la decisión adoptada.
Las dudas que continúan abiertas
La trascendencia política del procedimiento que comentamos radica en la responsabilidad penal que se atribuye a una ex Presidenta de la Nación en relación con un sistema de favoritismo detectado en la contratación de la obra pública en la provincia de Santa Cruz. En esta nota nos centraremos exclusivamente en la cuestión de la responsabilidad de Cristina Fernández de Kirchner sin entrar en consideraciones sobre la existencia real o presunta de esa red de funcionarios que favorecía al empresario Lázaro Báez. En el derecho penal, la responsabilidad siempre tiene que ser establecida en forma individual con pruebas contundentes que rompan el principio de presunción de inocencia, de modo que, aun aceptando que en Santa Cruz pudo haber habido favoritismo en la asignación de la obra pública, todavía queda un largo trecho antes de endosarle responsabilidad a la Presidenta de la Nación por la actuación irregular de unos funcionarios en un ámbito local. Y aquí es donde la sentencia que condenó a CFK naufraga ostensiblemente. Debemos tener presente que son obras adjudicadas y controladas por entes autónomos: la mayoría de las obras a cargo de la Agencia de Vialidad Provincial y en algunos pocos casos a cargo de Vialidad Nacional. La escala jerárquica entre los funcionarios locales que habrían cometido los ilícitos y la figura presidencial tiene tantos escalones que no es posible, en buena lógica jurídica, interrumpirla para luego dar un salto y llegar a la Presidenta.
¿Cómo salvaron los jueces del TOF N.º 2 esa dificultad? Con la increíble tesis de que la participación de CFK quedó establecida al haber dictado el decreto 54/2009. Argumento sorprendente porque si estamos ante un delito continuado que se inició en el 2003, resulta extraño que se atribuya autoría a quien dicta un decreto seis años después. Los razonamientos del TOF N.º 2 sobre esta materia se pueden leer a partir de la página 1333 de la sentencia, donde se relata el conjunto de resoluciones administrativas similares que se fueron dictando a lo largo del tiempo luego de la creación de un fideicomiso para financiar la obra pública vial del país con una tasa aplicada a la compra del gasoil. El fideicomiso fue creado originariamente mediante decreto 760/01 durante el gobierno De la Rúa y allí se estableció que esos fondos no formaban parte del presupuesto nacional. El Decreto 357/2002 (anterior al gobierno de Néstor Kirchner) dispuso que la Secretaría de Obras Públicas prestara asistencia al Presidente de la Nación en todo lo atinente a las materias relacionadas con obras de infraestructuras viales. Por este motivo los fiscales eximieron de responsabilidad a Julio De Vido, porque “no había una relación estrecha entre el imputado, supuesto comitente y el patrimonio estatal perjudicado”. Consideraron que los controles internos y externos de la gestión presupuestaria de la Dirección Nacional de Vialidad, entidad encargada de la política vial, le eran ajenos al ministro de Obras Públicas. En definitiva, llegaron a la conclusión de que si las supuestas maniobras defraudatorias se habrían producido en el proceso de adjudicación de las obras públicas en Santa Cruz o como consecuencia de la falta de control en su ejecución, el ministro no podía ser imputado por la ejecución deficiente de controles que le eran ajenos. Sin embargo, con respecto a CFK, llegaron a la solución opuesta.
Durante el gobierno de Néstor Kirchner se dictaron varios DNU que establecían algunos cambios en el uso de los fondos del fideicomiso (DNU 1006/2003; 1407/2004; 508/204; 1064/2004). En el gobierno de CFK se dictó el decreto 54/2009, que delegó en el ex secretario de Obras Públicas, José López, el control de los fondos del fideicomiso. De este mero reordenamiento administrativo deducen los jueces que “se habilitó la posibilidad de facilitar la maniobra defraudatoria que vino con dar en el quid de la oportunidad de la medida presidencial, promovida a instancias del ex secretario de Obras Públicas, eslabón clave que operó de enlace entre las aspiraciones comerciales y estratégicas de los ex Presidentes de la Nación y su socio de negocios santacruceño, Lázaro Antonio Báez”. Para los jueces, la delegación del control de los fondos del fideicomiso en el secretario de Obras Públicas es causa suficiente para incriminar a CFK pero a todas luces es una opinión meramente subjetiva donde el redactor ni siquiera se toma el trabajo de explicar cual sería la relación de causalidad entre esa designación y las maniobras de favoritismo que supuestamente venían beneficiando a Lázaro Báez desde seis años antes.
Otras irregularidades
Es inusualmente extensa la cantidad de irregularidades que se evidencian a lo largo del proceso que culmina con la condena a CFK. Una lista meramente enunciativa, sin posibilidad de extendernos en cada una por razones de espacio, incluye las siguientes anomalías: 1) La causa original, denominada “causa madre”, fue una denuncia política de Elisa Carrió en el 2008 que está basada en meras suposiciones. 2) En aquella ocasión, el juez Julián Ercolini la desgajó en varias causas y la referida a la obra pública de Santa Cruz la envió al juzgado federal de Santa Cruz por entender que era el competente dado que se trataban de obras licitadas, adjudicadas y controladas por el ente autónomo Vialidad Provincial de Santa Cruz. 3) Luego, el mismo juez, en el año 2016, se declara competente a los pocos meses de instalado el gobierno de Mauricio Macri, cuando recibe la denuncia por las mismas obras formulada por el nuevo presidente de Vialidad Nacional, Javier Iguacel. 4) La denuncia de Iguacel no se basa en una investigación llevada a cabo por una autoridad independiente, sino que es meramente interna y selectiva, dado que solo abarca la obra pública en Santa Cruz. 5) No obstante, los funcionarios de carrera que prepararon el informe denominado “Avance de Gestión Integral de Obras Ejecutadas en el 23 Distrito Santa Cruz” llegaron a la conclusión de que “no se evidencian deficiencias constructivas de relevancia y los desajustes de certificación de obra observados no se consideran relevantes en relación a la magnitud de las obras”. 6) En la investigación judicial se registra una maniobra avalada por Ercolini para cambiar al fiscal Eduardo Taiano, que parecía no prestarse a la maniobra urdida, y es designado en su lugar el fiscal Gerardo Pollicita, quien en 2007 fue miembro integrante de la Comisión Asesora de Seguridad Deportiva del Club Boca Juniors presidido por Macri. 7) Luego se suma como fiscal ad-hoc Ignacio Mahiques, hijo de Carlos Mahiques, ministro de Justicia de la gobernadora María Eugenia Vidal. 8) Llamativamente, la investigación se centra en Lázaro Báez, pero se excluye a sus socios y tampoco se amplía la investigación sobre los contratistas que supuestamente acordaban con Báez la cartelización de las obras. 9) Se incrimina a la Presidenta Cristina Fernández que carecía de competencias funcionales para hacer el control de la obra pública que estaba a cargo de un organismo autónomo en la provincia de Santa Cruz, pero no se realiza imputación alguna a los gobernadores provinciales ni a los jefes de Gabinete que, según la Constitución Nacional, son los encargados de gestionar la Ley de Presupuesto aprobada por el Congreso. 10) Cuando se inicia el juicio oral, los jueces que llevaban la causa “Los Sauces-Hotesur” solicitaron la acumulación de ambas causas por evidente conexidad, pero los jueces del TOF N.º 2 se negaron. No obstante, en la sentencia, dan por supuesto un enriquecimiento de CFK por el alquiler de los hoteles que es el tema aún no dilucidado en la otra causa pendiente de juicio. 11) Para establecer los supuestos perjuicios económicos que habría sufrido el Estado, se peritan cinco obras de un total de 51. En tres de esas obras, dos peritos con la oposición de un tercero encuentran “sobreprecios” que luego se proyectan sobre el resto de obras, una operación de magia contable que no registra antecedentes en la jurisprudencia.
A las irregularidades procesales deben sumarse las peculiaridades políticas que siguen a la causa como la sombra al cuerpo. En la famosa estancia del Lago Escondido aparecen confraternizando en estrecha relación el juez Julián Ercolini, instructor de la causa Vialidad, con el padre y el hermano de Ignacio Mahiques, el fiscal ad-hoc que, a los pocos meses de llegado el macrismo al poder, fue designado especialmente para instruir esta causa. La vinculación política del clan Mahiques con el gobierno de Mauricio Macri es notoria. El jefe del clan, Carlos Mahiques, fue ministro de Justicia de María Eugenia Vidal y, luego de su renuncia, fue trasladado irregularmente sin concursar para integrar la Cámara de Casación Federal Penal que revisó la sentencia del TOF N.º 2. El hermano del fiscal, es decir, Juan Bautista Mahiques, durante el macrismo, fue representante del Poder Ejecutivo en el Consejo de la Magistratura y subsecretario de Asuntos Penitenciarios, integrando la “mesa judicial” dirigida a promover jueces amigos y deshacerse de los considerados enemigos. En síntesis, la causa Vialidad fue instruida por Julián Ercolini con el concurso del clan Mahiques; fue juzgada por los integrantes del club Liverpool y luego revisada por la Sala IV de la Cámara Federal de Casación, integrada por Carlos Mahiques junto con Mariano Borinsky y Gustavo Hornos, habituales visitantes de la Residencia de Olivos para jugar al paddle con el Presidente Macri. Como broche final, el recurso extraordinario contra la sentencia de la Cámara de Casación ha sido desestimado por tres jueces de la Corte Suprema, dos de los cuales fueron designados por decreto por el Presidente Macri tras los buenos oficios de un prófugo de la Justicia. Por lo tanto, resultaba difícil imaginar que de estos jueces tan comprometidos políticamente pudiera salir una respuesta imparcial y habrá que esperar con paciencia la intervención de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para obtener recién un fallo sin sospecha de parcialidad.
Al ruido político se le suma el hecho de que el sistema judicial argentino no goza de la mejor imagen. Son múltiples los ejemplos de investigaciones, como la famosa causa “Memorandum”, que avanzan, retroceden o se paralizan según el partido que está en el poder. Un juicio contra una líder política que fue dos veces Presidenta y ocupó también la vicepresidencia merece la máxima transparencia, que garantice una defensa sin interferencias y un fallo sin sospecha alguna de parcialidad. Los integrantes de la Corte Suprema no han estado a la altura de su cometido al negarse a entrar en el fondo del asunto en un tema de tanta trascendencia institucional. Y, al mismo tiempo, por enconos personales, han actuado con grave irresponsabilidad política, porque han vuelto a recrear el clima que ya vivió la Argentina en 1955, cuando se hicieron las falsas imputaciones penales al ex Presidente Juan Domingo Perón.
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