Una extensa intervención sobre el derecho del trabajo argentino ha sido aprobada como Ley 27.802. Por el amplio dispositivo sancionado, se modifican 56 artículos de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), se afectan otras 13 leyes y se derogan 9 leyes más. Algunos de los salientes a destacar sobre los que actúa la nueva legislación son:
- Disminución de la remuneración de referencia para las indemnizaciones por despido: Sólo se consideran ciertos rubros dentro de la remuneración base para el cálculo indemnizatorio si se reiteraron durante al menos seis meses en el último año. Respecto de los pagos variables como premios mensuales, horas extras, comisiones, etc., deja de considerarse el mejor mes de pago para aplicar un promedio de los últimos seis meses o del último año si este fuera mayor.
- Promoción de fondos de cese y de Fondos de Asistencia Laboral (FAL): Por Convenio Colectivo de Trabajo se puede dejar de lado el régimen de indemnizatorio por despido para aplicar un fondo de cese laboral. Para el pago de las indemnizaciones por despidos de la LCT o los esquemas alternativos que se negocien colectivamente, las empresas empleadoras se pueden valer de un fondo de cese que puede estar integrado a los FAL que la ley instituye. Los FAL se conforman por contribuciones de las empresas empleadoras sobre las remuneraciones sujetas a aportes (1% para grandes empresas y 2,5% para pymes, pudiendo el Poder Ejecutivo agregarles un 0,5%), sin que, por ello, aumenten sus costos ya que las sumas respectivas se descuentan de las que corresponden al Sistema Integrado Previsional Argentino. Es decir que el sistema de seguridad social nacional pasa a hacerse cargo de los costos de los despidos decididos por las empresas privadas. Estos FAL son administrados por entidades financieras que autoriza la Comisión Nacional de Valores. La percepción de las respectivas contribuciones se pone a cargo del ARCA sin costo alguno para las entidades financieras con fines de lucro administradoras de esos fondos.
- Pago en cuotas de las sumas a cargo de las empresas por condena judicial: Las/os magistradas/os pueden autorizar el pago hasta en 12 cuotas mensuales de las sumas adeudadas a un/a trabajador/a por las cuales haya tenido que llevar a juicio a la empresa incumplidora condenada como tal. Ya se conocen resoluciones judiciales declarando su inconstitucionalidad por contradecir el carácter alimentario de estas sumas tan postergadas por la empresa incumplidora.
- Disponibilidad sobre jornada laboral: Por acuerdo individual con el/la trabajador/a, de manera escrita, las empresas pueden adoptar un régimen de compensación de horas extraordinarias que permita no abonar el valor agravado de este tipo de tareas, sino compensarlas con horas propias de la jornada normal o con francos compensatorios.
- Disponibilidad sobre los períodos de vacaciones: Por acuerdo individual con el/la trabajador/a, las empresas pueden disponer que las vacaciones se gocen de manera fraccionada por tramos no inferiores a siete días.
- Restricción de la presunción de existencia de contrato de trabajo y exclusión por la formalización de otro tipo de contrato: Se modifican las condiciones de aplicación para la presunción de existencia de un contrato de trabajo. Habría primero que acreditar que son servicios “en situación de dependencia”. Así se vuelve ociosa la presunción porque pone a cargo de la persona trabajadora que primero pruebe que no son servicios independientes. Y si la persona trabajadora logra producir las pruebas necesarias, entonces la presunción no agrega efectos relevantes. Además, si se formalizan contratos de obras o de servicios u otros tipos de contratos con las personas de cuyas tareas se beneficia la empresa y se emiten los recibos correspondientes o se realizan los pagos de manera bancarizada, se excluye la presunción de existencia de contrato de trabajo, lo que también determina la inexigibilidad de aportes y contribuciones de seguridad social. Esto equivale a fomentar el fraude laboral mediante documentaciones que hagan aparecer como independiente a la persona trabajadora. Una disposición similar a esta ya había sido puesta en vigencia por la Ley 27.242, llamada ley Bases. Sin embargo, ahora no sólo se mencionan los contratos de obras o de servicios, sino también “cualquier otra modalidad que comprenda prestaciones de servicios sin relación de dependencia”.
- Exclusión de trabajadoras/es de plataformas tecnológicas: Se menciona expresamente a las personas que trabajan para las plataformas tecnológicas entre aquellas que no gozan de los derechos otorgados por la LCT por considerarlos “prestadores independientes (…) conforme la regulación específica”. Es decir, que legislativamente se brinda apoyo a la posición de las multinacionales de plataforma que se niegan a reconocer a sus trabajadoras/es la protección del derecho laboral.
- Eliminación del régimen de teletrabajo: Se deroga la Ley 27.555 que puso en vigencia desde abril de 2021 el régimen de teletrabajo. Esta establece derechos a la desconexión digital, al resguardo de la privacidad, al respeto a tareas de cuidados de personas dependientes que conviven en el hogar, a la compensación de gastos de conectividad, a la reversibilidad hacia las tareas presenciales en la sede de la empresa, entre otros.
- Restricciones al derecho de huelga: Pasan a incluirse nuevas actividades como esenciales (obligatoriedad de servicios no menor al 75% durante huelgas) y como de trascendental importancia (obligatoriedad de servicios no menor al 50% durante huelgas).
- Debilitamiento de las normas generales de la LCT. Rechazo de la justicia social: Se sustituyen las disposiciones basales de la LCT para disminuir el peso de los principios más consolidados del derecho del trabajo. Así, se modifica el art. 4 para no mantener la declaración de prioridad de la actividad productiva y creadora de la persona trabajadora por sobre la relación de intercambio con fines económicos. También el art. 11 para que la justicia social deje de ser un principio que guíe la interpretación y aplicación del derecho laboral. Además, se cambia el art. 12 para excluir del alcance del principio de irrenunciabilidad a los derechos de la persona trabajadora provenientes del contrato individual con la empresa. Es decir, se pretende dar validez a los acuerdos de partes por los cuales la persona trabajadora renuncie a algún derecho que se le había reconocido en la relación de trabajo individual por sobre los reconocidos en leyes o convenios colectivos de trabajo.
Nuevamente yendo para atrás. La normativa dictatorial como referencia
La ley se presenta como “modernización laboral”. Las leyes que reducen derechos suelen llevar por título sintagmas con carga valorativa positiva, de cierta grandilocuencia, para hacer menos reconocibles las consecuencias jurídicas efectivas de sus disposiciones. Así, durante el gobierno de Carlos Menem se aprobó la “Ley Nacional de Empleo” (24.013) y la “Ley de Solidaridad Previsional” (24.463) y en los primeros meses de gestión de Javier Milei fue sancionada la “Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos” (27.742). Lo cierto es que la reciente ley de reforma laboral no se propone participar de las iniciativas más actuales y avanzadas para un derecho del trabajo del siglo XXI. En cambio, busca impulsar la deslaboralización que haga retroceder los marcos regulatorios de las relaciones de trabajo lo más próximamente posible a las épocas precedentes al constitucionalismo social iniciado por la Constitución de México de 1917.
El rústico retraso de esta reforma queda elocuentemente evidenciado en que mantuvo una de las disposiciones vigentes más retrógradas de la LCT: la licencia por paternidad del art. 158, inc. a): cuando un trabajador varón tuvo un/a hijo/a se le reconoce una licencia de sólo dos días corridos. Según la concepción que la reciente ley mantiene, las tareas de cuidado de hijas/os, en sus primeros días de vida, son una responsabilidad de las madres y no de los padres. De igual modo, el conjunto de disposiciones que hacen retroceder las protecciones a los ingresos y para organizar la vida personal y familiar de la persona trabajadora impactarán aumentando la desigualdad de género tan antigua como inaceptable.
Esta ley, además, tiene indisimulables antecedentes de muchas décadas atrás. Un ejemplo de esto es el dispositivo dictatorial 21.297 impuesto por la última dictadura cívico-militar a sólo un mes del golpe de Estado del 24 de marzo de 1976, con una amplia alteración de la LCT (suprimió 27 disposiciones y modificó regresivamente otras 99) [1]. Además, la ya referida Ley 24.013 de multiplicación de los contratos de trabajo temporales durante la década de los 90.
El sentido regresivo para los derechos sociales de estos viejos ciclos de reformas paleoliberales (el muy utilizado prefijo “neo” también confunde acerca de la falta de novedad de estas propuestas) se orienta según la visión de las políticas económicas “de oferta”, divergentes de aquellas que promueven la “demanda efectiva”.
Se presentan como políticas favorables a las inversiones para aumentar la oferta de bienes y servicios en condiciones de mayor rentabilidad para las empresas y por esa vía provocar mejoras en variables que hacen al bienestar del conjunto de la población. Así, se ofrece como la oportunidad de prosperidad de las empresas con mayor competitividad internacional para que ofrezcan sus productos a precios tan bajos como los más baratos del mundo; el aumento del empleo siguiendo el crecimiento de la actividad de este tipo de empresas y de las que emergen como sustentables a partir de la mayor capacidad de compra de la población lograda por la baja de precios; futura mejora de los ingresos de trabajadoras/es cuando la demanda de trabajadoras/es por parte de las empresas más prósperas supere a la disponibilidad de personas buscando trabajo, ante lo cual deberán aumentarse los salarios a fin de atraer al potencial humano.
"Sociodicea conservadora" llamaba Pierre Bourdieu a estos modelos de racionalización matemática de las más rancias ideas de las más rancias patronales [2]. Cabe destacar dentro del recetario de estas políticas de oferta su orientación a convertir los derechos sociales en oportunidades de negocios privilegiados para empresas integradas al sector financiero. Así, las políticas de vivienda son sustituidas por ruinosos créditos hipotecarios; se derivan aportes jubilatorios hacia entidades financieras como las AFJP; se sustituye la cobertura social de salud por empresas de medicina prepaga; retrocede la educación pública gratuita en favor de empresas concentradas de servicios educativos; se sustituyen los derechos indemnizatorios de las personas trabajadoras por los FAL gestionados por entidades financieras privadas.
Los efectos no sólo previsibles, sino duramente constatados, de las medidas adoptadas por estas experiencias políticas históricas han sido: la reprimarización de la economía argentina, su desindustrialización a favor de actividades que no son intensivas en la demanda de mano de obra —agroexportación y minería—. También, una fuerte financiarización —mayor dinamismo de la valorización financiera del capital respecto de aquella propia de la economía real—, gran aumento del endeudamiento externo, crecimiento del desempleo y de la informalidad, deterioro de las condiciones de trabajo y de cobertura de seguridad social —fenómeno también llamado precarización laboral—. Además, creciente concentración económica con retroceso de las pequeñas y medianas empresas y disminución de la participación de los ingresos de trabajadoras/es en la distribución de la riqueza nacional. Esto último se expresa en un menor peso de dicho ingreso dentro de la composición del Producto Bruto Interno.
En un estudio que publicamos al sancionarse la ley de precarización laboral de los '90 (24.013), advertíamos que, lejos de esperar el cumplimiento de los positivos objetivos declamados en esta, nos resultaba más probable que se repitieran las negativas consecuencias sociales que produjo el ataque a la LCT que en 1976 impuso la última dictadura cívico-militar: “La flexibilización del salario y la eliminación de contribuciones patronales no redundaron en un incremento del empleo. Lo sucedido en ese período demuestra que la creación de empleo se relaciona con los factores de la política económica y las prácticas de los agentes de acuerdo a las características del modelo de acumulación. Las reformas flexibilizadoras introducidas en 1976 encontraron correlato en una tasa de desempleo creciente, en una sustancial disminución del salario real y un significativo retroceso de la participación de los salarios en la distribución del ingreso” [3].
Lamentablemente el curso de los hechos no nos desmintió y tampoco es optimista lo que toca esperar de esta reciente legislación como efectos perdurables en los niveles de ingreso y ocupación para las personas trabajadoras, en la calidad de las condiciones de trabajo y en la calidad de la cobertura de seguridad social para el conjunto de la población.
Cuestión de principios. ¿Ha quedado derogada la justicia social?
El conjunto de disposiciones que conforman la Ley 27.802 asume como claro propósito desfondar los principios constitutivos del derecho del trabajo. En este espacio podemos señalar algunos ejemplos ilustrativos.
- Principio protectorio: El derecho del trabajo se propone la protección de la dignidad de las trabajadoras/es en relación de dependencia ante la asimetría de poder que se da con las empresas empleadoras en las relaciones de trabajo. Esta asimetría es verificada en experiencias tanto históricas como contemporáneas de graves abusos (nivel de remuneraciones, condiciones de seguridad e higiene, extensión de la jornada, impacto sobre las posibilidades de desarrollo de la vida personal y familiar, etc.). Este principio se manifiesta en el orden público laboral que dio identidad al contrato de trabajo respecto del decimonónico contrato de locación de servicios que prohijó las prácticas abusivas. El derecho del trabajo dispone normas de orden público respecto de las cuales las partes del contrato pueden pactar para la mejora de los derechos y condiciones reconocidos a las trabajadoras/es en relación de dependencia, pero carecen de valor los acuerdos que reduzcan los derechos de la parte protegida. En la Ley 27.802 se excluye a las trabajadoras/es de plataformas electrónicas y a quienes aparezcan emitiendo facturas o recibos como independientes; se alientan los acuerdos que firmen trabajadoras/es en perjuicio de sus condiciones de trabajo, a la vez que se quita protección a su estabilidad al eliminar el efecto disuasivo de pago de indemnizaciones por despido económicamente importantes, lo que coloca a las personas trabajadoras en la mayor debilidad negocial.
- Principio de irrenunciabilidad: Son nulas las manifestaciones de voluntad de las trabajadoras/es en relación de dependencia que supongan una renuncia a los derechos que les garantiza el derecho laboral. La Ley 27.802 busca darle validez a la quita de derechos. Que la persona trabajadora consienta, por ejemplo, los acuerdos por los que se supriman derechos del contrato individual de trabajo que sean superiores a los reconocidos legal o convencionalmente. También abarca aquellos que extiendan con compensaciones la jornada laboral diaria o los que fraccionen las vacaciones.
- Principio de continuidad: El derecho del trabajo busca que la relación laboral no se interrumpa sino hasta que la persona trabajadora se encuentre en condiciones de jubilarse. La Ley 27.802 debilita la protección de la estabilidad de trabajadoras/es derivando recursos de la seguridad social para financiar el pago de indemnizaciones por despidos, a la vez que se reconoce valor a convenios colectivos de trabajo que sustituyan estas indemnizaciones por fondos de cese.
- Principio de supremacía de la realidad: El reconocimiento de los derechos laborales se determina por la realidad de los hechos en los que se presta trabajo, más allá de las formas aparentes que se instrumenten en documentos intercambiados por las partes. La Ley 27.802 busca darle mayor valor a la formalización de contratos de obras o de servicios, la emisión de facturas y a la denegación de derechos laborales para quienes trabajan para las multinacionales de plataformas electrónicas en la medida en que no sean inscriptas/os como dependientes.
- Principio de justicia social: No debe promoverse la desigualdad social ni el aprovechamiento de las posiciones privilegiadas y de mayor poder; la relación laboral debe desarrollarse sin menoscabo de la dignidad de la persona trabajadora y buscando la mejora de su calidad de vida. La Ley 27.802 elimina a la justicia social como principio que orienta la interpretación y aplicación de la LCT, contra lo dispuesto por el art. 75, inc. 19, de la Constitución nacional, según el cual las leyes argentinas deben promover el desarrollo humano y el progreso económico con justicia social.
- Principio de progresividad: El Estado argentino tiene como obligación internacional y constitucional adoptar progresivamente normas que mejoren los derechos sociales y los derechos humanos en general. Es antijurídica la aprobación de leyes que reduzcan los derechos reconocidos a las trabajadoras/es, según la prohibición de regresividad que es corolario de este principio. Toda la ampliación de atribuciones de las empresas que opera la Ley 27.802, degradando las protecciones logradas en el derecho de trabajo argentino, es inconstitucional. En primer lugar, por su contradicción con el principio de progresividad. Además, es inconstitucional por la violación que buscan llevar adelante, en particular las distintas normas de la nueva ley, respecto de garantías supralegales específicas consagradas en la Constitución nacional y en los tratados y convenios internacionales.
Quienes impulsaron esta nueva ley parecen contar con una teoría débil sobre los principios jurídicos. Estos se caracterizan por tener una fuerza normativa superior a las disposiciones legales y valen por su contenido de fundamentación en las principales ideas y valores compartidos en nuestras sociedades, como lo son las ideas de justicia. Por ello, un precepto no se reconoce como un principio jurídico meramente porque una ley así lo declare, ni tampoco pierde valor porque una disposición legal establezca que se lo deroga. Esa es una de las principales diferencias entre un principio jurídico y una disposición legal que adquiere vigencia por su aprobación parlamentaria y la pierde por una norma posterior que la derogue. [4]
Para dar un breve ejemplo que ayude a comprender el sentido de lo que venimos comentando, ¿qué relevancia asignaríamos a una disposición legal que estableciera: “queda derogada la solidaridad”? La solidaridad es un valor y un principio jurídico de las políticas sociales cuya fuerza normativa es de orden superior a la de una disposición legal que pretendiera abolirla. No sucede de otro modo con esta reciente y singular tarea oficial de eliminar de la LCT la mención a la justicia social o buscar la inaplicación del principio protectorio o el de supremacía de la realidad. Hay una expectativa de lograr que, por una negociación parlamentaria, pasemos a ser una sociedad que descarta como residuo el valor de la justicia social. Es posible que algunos operadores jurídicos con cierta cuota de poder, como algunos jueces o ministros de tribunales superiores, encuentren coyunturalmente conveniente pronunciarse a favor de estas disposiciones del oficialismo actual. La exigente historia de los principios constitutivos del derecho del trabajo y la acción colectiva del movimiento de trabajadoras/es que los conquistó respaldará, sin dudas, las denuncias de inconstitucionalidad que se multiplicarán contra esta extensa intervención legal regresiva. En el mediano plazo, ¿se consolidarán estos marcos normativos o quedarán retratados como una aventura jurásica que llamativamente buscó volver el tiempo hacia una Argentina del siglo XIX donde trabajadoras y trabajadores carecían de derechos propios y fundamentales?
[1] Una perniciosa deficiencia del pensamiento constitucional argentino es haber aceptado llamar “leyes” a las imposiciones dispositivas de las dictaduras cívico-militares, equiparándolas a las aprobadas según el proceso constitucional por representantes electos en sufragios libres. Optamos, entonces, por llamar a este tipo de normativa “dispositivos dictatoriales”, que no deja de tener en cuenta la propuesta sostenida por Rodolfo Capón Filas desde hace más de 45 años, quien consideraba erróneo llamarlas “leyes” y las denominaba “regla estatal”. Ver Capón Filas, R., Derecho Laboral, volumen 2, Editorial Platense, 1980, pp. 21 y cc.
[2] Bourdieu, P., “El mito de la ‘mundialización' y el Estado social europeo” en Contrafuegos, Anagrama, Barcelona, pp. 43-63.
[3] “Consideraciones acerca de la flexibilización en la política laboral” en Munné, Guillermo, Ley Nacional de Empleo N.° 24.013. Comentada, anotada y concordada, Editorial Panamericana, Santa Fe, 1992, pp. 179-206.
[4] Presentaciones muy reconocidas de teorías contemporáneas sobre los principios jurídicos son Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, 2.ª edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2022, y “On the Structure of Legal Principles” en Ratio Juris, vol. 13, N.° 3, 2000, pp. 294-304; Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Bloomsbury Academic, London, 2013; Nino, Carlos, Derecho, moral y política. Una revisión de la teoría general del derecho, Siglo XXI, Buenos Aires, 2014; Vigo, Rodolfo, Los principios jurídicos: perspectiva jurisprudencial, Depalma, Buenos Aires, 2000. Estas teorías tienen como deficiencia reconocerles fuerza normativa a los principios jurídicos sobre la base de un sistema moral que consideran objetivo y universal. Carecen de un análisis sobre los duros, violentos y memoriosos procesos sociohistóricos por los que se consolidaron esos principios y ganaron su determinante peso político. Con este enfoque hemos estudiado el principio de solidaridad en MUNNÉ, Guillermo, Principios de justicia y derechos sociales de prestación, Universidad Carlos III, Madrid, 2003, “Capítulo V. Solidaridad y seguridad social. Nuevas posibilidades”, pp. 125-172.
* Guillermo Munné es abogado. Profesor de Derecho del Trabajo e Instituciones de la Seguridad Social en la Facultad de Ciencias Económicas y de Filosofía del Derecho en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral.
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