Derechos del teletrabajador

 

Una de las manifestaciones de la descentralización operativa y la fragmentación del colectivo laboral que caracterizan al capitalismo actual es el teletrabajo. A partir de los '90 se destaca su importancia como un instrumento de flexibilización laboral, externalización de empresas y disminución de costos fijos. Con la pandemia, algunos grupos económicos sostienen que se convertirá en la forma habitual de organizar el mercado laboral. La ley 27.555 sancionada por el Congreso reguló el teletrabajo y despertó la reacción adversa de los voceros de los grupos económicos. El Ejecutivo la reglamentó por Decreto 27/2021 y según la Resolución 54/2021 del Ministerio de Trabajo entrará en vigencia el 1° de abril.

 

 

Concepto de teletrabajo

La ley establece que habrá contrato de teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios se efectúen en forma total o parcial en el domicilio de la persona que trabaja o en lugares distintos al establecimiento del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación. Lo incluye como una modalidad del contrato de trabajo (artículo 102 bis del Régimen de Contrato de Trabajo).

Quienes se desempeñan en esta modalidad deben gozar de los mismos derechos y obligaciones que quienes trabajan en forma presencial, y su remuneración es la del convenio colectivo aplicable, no puede ser inferior a la que percibía o percibiría bajo la modalidad presencial.

La reglamentación determina que “las disposiciones de la ley 27.555 no serán aplicables cuando la prestación laboral se lleve a cabo en los establecimientos, dependencias o sucursales de las y los clientes a quienes el empleador o la empleadora preste servicios de manera continuada o regular”. Estimo que la exclusión de los establecimientos de los clientes como lugar de prestación de tareas de teletrabajo limita injustificadamente el alcance de la ley.

Sí en cambio es razonable la exclusión de los casos en los que la labor se realice en forma esporádica y ocasional en el domicilio de la persona que trabaja, ya sea a su pedido o por alguna circunstancia excepcional.

 

 

Derecho a la desconexión

La persona que teletrabaja tendrá derecho a no ser contactada y a desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la información y comunicación fuera de su jornada laboral y durante los periodos de licencias.

El derecho a la desconexión abarca a todas las tecnologías de la comunicación (correos electrónicos, celulares, mensajerías, etc.) a fin de garantizar el derecho al descanso diario y semanal, además del goce de las vacaciones.

El empleador no puede sancionar al trabajador por hacer uso de este derecho; y no podrá exigirle la realización de tareas, ni remitirle comunicaciones por ningún medio fuera de la jornada laboral (artículo 5, ley 27.555).

La reglamentación admite excepcionalmente el envío de comunicaciones fuera de la jornada laboral “cuando la actividad de la empresa se realice en diferentes husos horarios o en aquellos casos en que resulte indispensable por alguna razón objetiva”. Pero el trabajador no tiene obligación de responder hasta el inicio de la jornada habitual. No puede ser sancionado en virtud de no contestar el mensaje en forma inmediata.

No se podrán establecer incentivos condicionados al no ejercicio de este derecho, no considerándose como tales la retribución de las horas suplementarias.

 

 

Voluntariedad

El artículo 7 de la ley determina que el traslado de un trabajador desde la actividad presencial a la modalidad del teletrabajo requiere la voluntad o consentimiento del mismo, que se debe manifestar por escrito. Solamente puede prescindirse de estas condiciones en casos de fuerza mayor debidamente acreditadas.

 

 

Reversibilidad

El trabajador puede revocar en cualquier momento su consentimiento para seguir trabajando en esta modalidad. En tal caso el empleador está obligado a darle tareas en el lugar donde trabajaba, o en su defecto en el más cercano al domicilio del empleado, salvo que el cumplimiento de esta obligación fuera imposible para el empleador, lo que debe demostrar (artículo 8 ley 27.555).

La reglamentación determina que “el derecho a la reversibilidad y el cumplimiento de la obligación resultante deberán ajustarse a los deberes impuestos en los artículos 9 y 10 del Código Civil y Comercial de la Nación y 62 y 63 de la Ley de Contrato de Trabajo, de acuerdo con los fines que el ordenamiento tuvo al concederlo”.

Esos deberes refieren a la obligación de ambas partes de obrar de buena fe en el ejercicio de sus derechos, conforme a las normas aplicables contenidas en la ley, estatutos o convenios, y sin incurrir en abuso del derecho.

La solicitud de volver a la presencialidad sólo requiere invocar una motivación razonable y sobreviniente. Una vez recibida, el empleador debe cumplir con su obligación en el menor plazo que permita la situación del o los establecimientos al momento del pedido. En ningún caso dicho plazo será superior a treinta (30) días.

La referencia “al tiempo transcurrido desde el momento en que se dispuso el cambio de la modalidad presencial hacia la modalidad del teletrabajo” como argumento para justificar el rechazo de la solicitud del trabajador es injustificada y carece de razonabilidad.

 

 

Tareas de cuidados

El artículo 6 de la ley reconoce a los trabajadores o trabajadoras que tienen a su cargo –de manera única o compartida– el cuidado de personas menores de 13 años, personas con discapacidad o adultas mayores que requieran asistencia específica, el derecho a horarios compatibles con esas tareas y/o a interrumpir la jornada laboral para cumplirlas.

Cualquier acto, conducta, represalia u obstaculización proveniente del empleador que lesione estos derechos se presumirá discriminatorio, resultando aplicables las previsiones de la ley 23.592. La damnificada o damnificado pueden reclamar judicialmente se ordene dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización, y se condene al empleador a reparar el daño moral y material ocasionado.

La reglamentación determina que la persona que ejerza el derecho a interrumpir las tareas por razones de cuidado deberá comunicar en forma virtual y con precisión el momento en que comienza y en que finaliza la inactividad.

En los casos en que esas tareas no permitan cumplir con la jornada legal o convencional, se podrá acordar su reducción de acuerdo a las condiciones del convenio colectivo.

No se podrán establecer incentivos condicionados al no ejercicio de este derecho.

Las partes de la relación laboral “deberán velar por un uso equitativo en términos de género de las medidas dispuestas en este artículo, promoviendo la participación de los varones en las tareas de cuidado”.

 

 

Provisión de elementos de trabajo y compensación de gastos

El empleador debe proporcionar el equipamiento (hardware y software), las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las tareas, y asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de las mismas, o la compensación por la utilización de herramientas propias de la persona que trabaja (artículo 9 de la ley).

La reglamentación determina que la provisión de elementos de trabajo no se considera remuneratoria. En consecuencia no es parte de la base retributiva para calcular ningún rubro laboral (vacaciones, aguinaldo, indemnizaciones, etc.), ni aportes a la Seguridad Social o contribuciones sindicales.

Las condiciones en que deben proveerse los elementos de trabajo pueden ser acordadas por las partes en los casos en que no estén contempladas en la convención colectiva.

El artículo 10 establece el derecho del trabajador a la compensación por los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios que deba afrontar.

La reglamentación aclara que “la compensación de gastos, aun sin comprobantes, no se considera remuneratoria”.

 

Privacidad, protección de datos

El artículo 15 de la ley 27.555 dice que “los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de propiedad del empleador deberán contar con la participación sindical a fin de salvaguardar la intimidad de la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo y la privacidad de su domicilio”.

La reglamentación limita injustificadamente la participación sindical en los sistemas de control. Dice que ella tendrá lugar “mediante auditorías conjuntas, compuestas por técnicos designados por la organización sindical y por la empresa”. Es decir que sólo admite un control bipartito de dichos sistemas, excluyendo la posibilidad de que la organización sindical ejerza el derecho a efectuar dicho control a los fines de defender el derecho a la intimidad del trabajador o trabajadora.

El artículo 16 de la ley establece que “el empleador deberá tomar las medidas que correspondan, especialmente en lo que se refiere a software, para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados por la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo para fines profesionales, no pudiendo hacer uso del software de vigilancia que viole la intimidad de la misma”.

La utilización de estos sistemas de control que registran actos que pertenecen a la intimidad violan el artículo 70 de la Ley de Contrato de Trabajo: “Los sistemas de controles personales para proteger los bienes deberán salvaguardar la dignidad del trabajador y ser practicados con discreción”.

 

 

Higiene y seguridad laboral

El artículo 14 de la ley determina que el Ministerio de Trabajo deberá dictar las normas relativas a higiene y seguridad en el trabajo, y el control de su cumplimiento debe contar con participación sindical.

Añade que el Ministerio deberá incluir las enfermedades causadas por esta modalidad dentro del listado previsto por el artículo 6 inciso 2 de la ley 24.557, reconociéndolas como enfermedades profesionales.

La reglamentación limita injustificadamente el alcance de esta norma. En lugar de incluir las enfermedades causadas por esta modalidad dentro del listado previsto por el artículo 6 inciso 2 de la ley 24.557, reconociéndolas como enfermedades profesionales –que es lo dispuesto por la ley–, sólo ordena que el Ministerio de Trabajo, a través de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo de la Nación, “elabore un estudio sobre las condiciones de higiene y seguridad aplicables, y de la eventual necesidad (…) de incorporar al listado previsto en el artículo 6 inciso 2 de la ley 24.557 y sus modificaciones, las enfermedades profesionales relativas a la modalidad laboral del teletrabajo, conforme el procedimiento previsto en la mencionada norma”.

Lo que para la ley es una obligación del Ministerio, la reglamentación lo transforma en la elaboración de un estudio para determinar la posible incorporación como enfermedades profesionales, para el que ni siquiera se fija un plazo.

La reglamentación pone en evidencia el desconocimiento de la vasta experiencia internacional en materia de enfermedades profesionales causadas por el teletrabajo. Entre ellas puede mencionarse: 1) Fatiga visual (astenopia); 2) Carga postural (algias en nuca, cuello, espalda y zona lumbar; y 3) Patología psíquica por trabajos monótonos, rutinarios y repetidos.

 

 

Derechos colectivos, representación sindical

De acuerdo a los artículos 12 y 13 de la ley, las personas que teletrabajan son parte del conjunto de quienes trabajan en forma presencial, gozando de los mismos derechos sindicales reconocidos por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional. El trabajador o trabajadora sigue perteneciendo a un colectivo laboral, a un área determinada de la empresa, a la cual puede volver en cualquier momento, en uso de su derecho a revocar la decisión de pasar a desempeñarse en teletrabajo.

La representación sindical será ejercida por la asociación sindical de la actividad donde presta servicios.

El artículo 13 dice que las personas que se desempeñan en la modalidad de teletrabajo “deberán ser anexadas por el empleador a un centro de trabajo, unidad productiva o área específica de la empresa a los efectos de elegir y ser elegidas para integrar los órganos de la asociación sindical”.

La reglamentación aclara correctamente el alcance de esta imprecisa norma, estableciendo que la “anexión” (término inapropiado si los hay) “tendrá lugar en el establecimiento donde la persona que trabaja prestaba servicios presenciales con anterioridad”.

Con respecto a los casos en que la modalidad del teletrabajo se hubiere pactado desde el inicio de la relación laboral –dice el artículo 13 de la reglamentación–, la incorporación del teletrabajador a un colectivo laboral “debe llevarse a cabo previa consulta con la entidad sindical”. No basta con una mera consulta, porque es la organización sindical –y no el empleador– la que puede determinar el espacio, las formas y cualquier aspecto relativo a la elección de los representantes gremiales.

La regulación del teletrabajo en nuestro país, más allá de algunas limitaciones injustificadas de la reglamentación, contiene normas que reconocen el derecho a la desconexión, el trabajo de cuidados, la actividad sindical y la pertenencia de quien se desempeña bajo esta modalidad a un colectivo laboral, poniendo límites a la clase dominante que –a través de la generalización de esta modalidad– tiene como objetivos que desaparezca toda forma de limitación de la jornada de trabajo, que la relación laboral se individualice aun más, siendo despojada de todo carácter colectivo, y que la acción sindical desaparezca o quede reducida a su mínima expresión.

 

 

 

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