¡Otra vez sopa!

El retorno del clamor punitivista en tiempos preelectorales

 

Nuevamente asistimos a la instalación de la discusión acerca de la edad de punibilidad a partir de un caso mediático de inseguridad en la provincia de Buenos Aires. En esta ocasión, contaría con la participación secundaria de una menor de edad: una niña de 15 años, embarazada, que parece más una víctima vulnerable –bajo los designios de su pareja– que otra cosa. En esa línea, la reacción del jefe de gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Horacio Rodríguez Larreta, es afirmar que en la Argentina se puede votar, pero no ser punible a los 16, y que las excarcelaciones deberían limitarse cuando haya menores.

Ambas cuestiones son absolutamente erradas. Asombra el desconocimiento de la ley por parte del jefe de gobierno. Hoy en la Argentina se optativo votar desde los 16, pero también se es punible desde los 16 años. Ello basado –como veremos– en un sistema legal que proviene desde la dictadura y criminaliza a los pibes, a los que trata como objetos.

Por otro lado, a partir de las modificaciones de las leyes Blumberg (ley 25.767, artículo 41, quáter del Código Penal) en 2003, las penas se elevaron considerablemente en hechos con participación de un menor, por lo que las excarcelaciones no proceden por el tope excesivo que supone la pena en expectativa. Por lo que también aquí yerra el jefe de gobierno. Los jueces no excarcelan cuando hay menores de 18 como partícipes.

La ignorancia de estas cuestiones también supone desconocer la grave situación carcelaria originada en estas normativas. Claro que nada es ingenuo, y a diferencia de otras veces, el tema se evidencia forzado o implantado ante la necesidad de cargar la agenda pre-electoral. Un aprovechamiento de sectores mediáticos y políticos para posicionarse de cara a los comicios del domingo y ganar votos a última hora, pero no para discutir con seriedad un asunto que es una de las deudas de la democracia, que exigiría un escenario fuera de toda especulación y demagogia.

Para entender el alcance de dicho debate, es necesario comprender el funcionamiento normativo y jurisprudencial, y realizar algunas apreciaciones.

 

 

Una vieja deuda de la democracia

En primer lugar, corresponde efectuar una aclaración de carácter terminológica. Es usual referirse a la edad de imputabilidad de los menores para abordar esta cuestión. La imputabilidad es un concepto que en la dogmática de la teoría del delito suele ser definido como la capacidad de culpabilidad de una persona de ser objeto de un reproche penal. En líneas generales, significa que la persona tenga la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y adecuar o dirigir su conducta conforme esa comprensión. En el caso de los niños/adolescentes, al fijarse legalmente una edad, ello no significa que quienes no hayan alcanzado la misma carecen de capacidad de reprochabilidad, sino que ese límite de edad funciona como condición de punibilidad. Es decir, el Estado no puede aplicar una pena por debajo del límite establecido legalmente: el niño/adolescente no es punible, más allá de su real capacidad de culpabilidad (imputabilidad). Por ende, en rigor, corresponde hablar de la edad de punibilidad y no de la edad de imputabilidad.

El Código Penal de 1921 establecía la edad de punibilidad en 14 años, la cual luego fue llevada a 16 años en 1954. La dictadura militar volvió la edad a 14, que se mantuvo en el decreto-ley 22.278, por el cual se estableció el Régimen Penal de la Minoridad o del Patronato. En 1983, la dictadura volvió establecer la edad de punibilidad en 16 años.

Según este régimen, los jóvenes de 16 años y menores de 18 años pueden ser penados con las mismas penas previstas para los adultos, con la facultad discrecional del juez de reducir la misma de conformidad con la pena establecida para la tentativa (se reduce de un tercio a la mitad el mínimo y el máximo de la escala penal).

Producto de este adefesio normativo que rige hasta hoy, el sistema del Patronato sigue intacto. Los jueces pueden “disponer” de niños como objetos en el sistema de encierro, privarlos de la libertad por hechos nimios o hasta aplicarles penas perpetuas, como ha ocurrido un sinnúmero de veces, generando condena internacional contra el Estado argentino.

Es decir, estamos ante un sistema normativo que deja librada a los jueces la valoración y aplicación del sistema penal frente a niñas, niños y adolescentes, de un modo tan amplio y flexible que puede prestarse a respuestas esquizofrénicas: banales frente a hechos graves o excesivamente brutales ante otros que no las ameritan. Un escenario propicio para el clamor punitivista al que nos tienen acostumbrados.

Distinto sería la existencia de una pauta objetiva, una ley penal juvenil consensuada por todos los partidos, que no se reduzca a tratar sólo el tema de la baja de la edad de punibilidad. Un sistema armónico de derechos, garantías, tipos de penas y formas de resolución de conflictos que se preste a dar respuestas serias, racionales y proporcionales y que guarde perfecta armonía con el sistema constitucional y convencional.

 

 

Cada vez más encierros de pibes pobres

Hace poco se cumplieron 30 años de la vigencia de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por la Argentina mediante la ley 23.849 del 27 de septiembre de 1990 y con rango constitucional desde 1994 por su incorporación como tratado en el artículo 75, inciso 22. La vigencia de dicho sistema ha modificado parte de la normativa local, generando nuevos aspectos sustanciales y procesales, pero especialmente leyes de protección integral que se avienen a transformar el viejo Patronato de la Infancia, en un nuevo esquema institucional donde la niñez debe ser tratada como sujeto de especial protección. Así, la sanción de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes en 2005 implicó una forma de adecuación de parte de la legislación interna a la normativa internacional. Queda pendiente la reforma del aspecto penal de fondo, que rige el ya mencionado decreto 22.278.

De todos modos, aun cuando dicho decreto no haya sido modificado, cada provincia reguló el procedimiento acusatorio para el juzgamiento de los jóvenes punibles, los cuales se rigieron –hasta hace poco– bajo el paradigma tutelar-procesal. En esos procesos tutelares, el juez de menores se apropiaba del menor y disponía finalmente la pena. No existía fiscal que acuse ni defensa técnica que defienda, por lo que todos los roles se encontraban reunidos en cabeza del magistrado. Es decir, no existía un debido proceso constitucional.

En este contexto normativo, la provincia de Buenos Aires sancionó en 2005 la ley 13.298 de la Promoción y Protección Integral de los Derechos del Niño y en 2007 la ley 13.634 del Fuero de Familia y del Fuero Penal del Niño, que adecúa la normativa procesal de enjuiciamiento de niños/adolescentes a la normativa internacional. De esta forma se incorporan, como actores procesales, al fiscal –encargado de la acusación– y al defensor –encargado de la defensa técnica– y el juez queda como tercero imparcial. Además, se establece la vigencia de estándares internacionales elaborados por los órganos de aplicación de los tratados que, en general, son derivaciones del principio del interés superior del niño.

No obstante los jóvenes de 16 y 17 años hoy son juzgados bajo este sistema en la provincia de Buenos Aires, como derecho de fondo sigue vigente el decreto-ley 22.278, que posibilita la imposición de las mismas penas que a los adultos y la detención por debajo de los 16 años, mediante la aplicación de medidas de seguridad sometidas a la exclusiva discreción del juez.

Este entramado legal absurdo –a esta altura– debería ser modificado. Como ya mencionamos, que exista un régimen tutelar de fondo y no una ley penal juvenil genera todo tipo de arbitrariedades, abusos y discreciones. Principalmente, indicadores altos de privación de libertades de jóvenes entre 16/18 años y una cifra negra de personas no punibles (menos de 16) detenidas.

La siguiente estadística oficial obtenida por la Comisión Provincial por la Memoria (CPM) y publicada en su último informe anual muestra una foto del sistema penal juvenil en el año 2020.

 

 

 

 

 

 

 

La discusión Zaffaroni/ García Méndez

Emilio García Méndez es y ha sido uno de los criminólogos más importantes de la Argentina y uno de los militantes fundamentales contra la reforma del decreto 22.278. Es uno de los más reconocidos especialistas en temas de infancia y sistema penal. Docente en la UBA y varias universidades extranjeras, sus trabajos han hecho escuela en Latinoamérica. Ha trabajado para UNICEF, ha sido perito en casos internacionales de resonancia y ocupó el cargo de legislador, entre otros. Cuando Eugenio Raúl Zaffaroni referencia el tema penal juvenil en sus tratados, cita a pie de página los artículos de García Méndez. Es evidente que ambos han sido colegas durante mucho tiempo, cada uno desde su saber, hasta que la cuestión del Patronato se cruzó entre ellos. Y eso fue cuando se planteó la inconstitucionalidad del régimen establecido por el decreto 22.278, sometido a la Corte Suprema a fines de 2008.

Me refiero al caso “Laura Musa/García Méndez”, planteado en el habeas corpus colectivo interpuesto por la Fundación Sur (que García Méndez preside junto a Laura Musa, ex asesora tutelar de la ciudad de Buenos Aires) y acompañado por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), respecto a adolescentes menores de 16 años presos en el Instituto San Martín.

Ya en la instancia anterior, Casación había declarado la inconstitucionalidad del decreto con un voto de la jueza Ángela Ledesma, pero rápidamente el fiscal Raúl Pleé apeló a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la cual suspendió los efectos, adelantando –de algún modo– cuál sería su temperamento final. Es decir, revocar la sentencia que había declarado la inconstitucionalidad del decreto 22.278 y pasarle el problema al Congreso.

La evaluación pragmática de Carmen Argibay y Zaffaroni es el nudo gordiano del fallo, que sí advierte el vicio de inconstitucionalidad del régimen tutelar dictatorial, pero que –implícitamente– lo termina avalando al no declararlo como tal, difiriendo el problema a la sanción de una nueva ley y a la prudencia de los jueces.

García Méndez no le perdonará a Zaffaroni esa postura, y de allí en más se encargará de escribir furibundas diatribas contra su ex colega y amigo. Finalmente, pese a tal exhortación de la Corte nacional, en 2013 otro caso llegó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y originó una condena al Estado argentino por mantener el régimen de la 22.278 y aplicar penas perpetuas a niños.

 

 

Los proyectos de ley de reforma penal juvenil

Todos los órganos judiciales remitieron el problema al Congreso, por el cual circularon varios proyectos que, sin embargo, perdieron estado parlamentario.

 

1. El proyecto Garavano

El proyecto Garavano fue presentado a principios de 2017. Su impulso es una reacción al crimen de Brian Aguinaco, ocurrido a fines de 2016 y supuestamente cometido por un adolescente de 15 años. El anteproyecto se estructura sobre cuatro ejes: una Justicia especializada en los jóvenes, un abordaje multidisciplinario con miras de reinserción social, una responsabilidad efectiva por parte de quienes cometen delitos y, finalmente, la inclusión de las víctimas.

  • Propone un sistema de escala de responsabilidad penal: prohíbe la privación de la libertad por debajo de los 15 años; se establece la responsabilidad penal desde los 15 años de edad, de quien cometiera un delito grave, penado con 15 años de prisión o más; entre los 16 y los 18 años resulta penalmente responsable aquel que cometiera un delito penado con 2 años de prisión o más.
  • Establece un sistema de sanciones que va desde la privación de la libertad, a medidas socioeducativas, sanciones disciplinarias y restaurativas.
  • Establece la figura de la remisión, acuerdos restaurativos, mediación y el principio de oportunidad para delitos de menos de 10 años de pena y la suspensión de juicio a prueba. La prisión preventiva no podrá exceder de un año. El juez podrá disponer su prórroga por igual plazo mediante resolución fundada. La medida deberá revisarse cada 3 meses y la víctima tendrá derecho a expresar su opinión en cada instancia de revisión, siempre que lo solicite expresamente.
  • Se crea un sistema de registro y reincidencia juvenil.
  • En lo que hace a los inimputables (menos de 15 años), el juez declarará la inimputabilidad y el fiscal deberá realizar una investigación preliminar a los efectos de determinar la existencia y circunstancias de un hecho ilícito, y la presunta intervención en el mismo de la niña, niño o adolescente. Durante la referida investigación, la niña, niño o adolescente gozará del derecho a ser escuchado. Queda expresamente prohibida la adopción de cualquier medida de coerción procesal.
  • Declarada la inimputabilidad, se da intervención a los órganos de protección contemplados en la ley 26.061 o a los equipos de salud de la Ley Nacional de Salud Mental 26.657.

 

 

2. El proyecto García Méndez

  • Establece el ámbito de aplicación de la ley en relación a los menores de 18 y mayores de 14 años. Por debajo de 14 años, los menores están exentos de responsabilidad penal y queda expresamente prohibido que sean objeto de medidas que restrinjan cualquiera de sus derechos.
  • Establece como sanciones: prestación de servicios a la comunidad, reparación del daño; órdenes de orientación y supervisión (tendrán un periodo máximo de 1 año); libertad asistida (no podrá exceder de 1 año); privación de libertad en fin de semana o en tiempo libre (tiene carácter excepcional y por el tiempo más breve posible); privación de libertad domiciliaria (tiene carácter excepcional y por el tiempo más breve posible); privación de libertad en centros especializados, que sólo se puede aplicar respecto de los siguientes delitos: homicidios dolosos, delitos contra la libertad sexual, robo con arma que sea apta para el disparo, robo con violencia física en las personas, secuestros extorsivos. En estos casos, el juez podrá optar por aplicar una sanción privativa de la libertad por un tiempo máximo de 3 años a los menores que al momento del hecho tuvieran entre 14 y 15 años, mientras que respecto de los menores que tuvieran entre 16 y 17 años, el máximo se elevará a 5 años.
  • En los casos de primera condena a pena privativa de la libertad, la misma podrá ser dejada en suspenso. La libertad condicional se obtiene a mitad de condena. Se establecen la conciliación y la suspensión del juicio a prueba como mecanismos alternativos al proceso.
  • Se establece que la prisión preventiva sólo procederá de modo excepcional y cuando no sea posible recurrir a otra medida menos lesiva, sólo respecto de aquellos delitos para los que proceda la pena privativa de la libertad y por un plazo máximo de dos meses.

 

 

3. El proyecto que obtuvo media sanción en Senadores (2009)

 Este proyecto establece un ámbito de aplicación  con relación a los menores de 18 y mayores de 14 años.

  • La exención general de responsabilidad se establece para los que no alcancen la edad de 14 años; los que tengan 14 o 15 años respecto de los delitos de acción privada, los sancionados con multa o inhabilitación o con pena mínima privativa de la libertad inferior a 3 años (esto significa que para que el joven de 14 o 15 años sea responsable, el mínimo de la escala penal debe ser de 3 años o más); para los que tengan 16 o 17 años respecto de los delitos de acción privada, los sancionados con multa o inhabilitación o con pena mínima privativa de la libertad inferior a 2 años (esto significa que para que el joven de 16 o 17 años sea responsable, el mínimo de la escala penal debe ser de 2 años o más).
  • La responsabilidad penal se establece para la persona de 14 o 15 años que cometa un delito doloso con pena mínima de 3 años o más de prisión o reclusión y en los casos de los artículos 164 y 189 bis del Código Penal; para la persona de 16 o 17 años que cometa un delito con pena mínima de 2 años o más de prisión o reclusión y en los casos de los artículos 164 y 189 bis del Código Penal.
  • Establece un sistema de sanciones que van desde disculpas personales a la víctima, prestación de servicios a la comunidad, reparación del daño y órdenes de orientación y supervisión. El incumplimiento podrá autorizar la sustitución por privación de la libertad durante el fin de semana o en tiempo libre.
  • La privación de libertad durante el fin de semana o en tiempo libre no podrá ser superior a 1 año. En caso de incumplimiento, podrá ser sustituida por privación de la libertad en centro especializado. La privación de libertad domiciliaria no podrá ser superior a 1 año y medio. En caso de incumplimiento, podrá ser sustituida por privación de la libertad en centro especializado.
  • La privación de libertad en centro especializado se aplicará cuando se trate de personas que al momento de la comisión del delito tengan 14 o 15 años, respecto de delitos dolosos con resultado muerte o por delito contra la integridad sexual, reprimidos con pena mínima superior a los 5 años de prisión o reclusión. El plazo máximo no podrá exceder de 3 años; cuando se trate de personas que al momento del hecho tengan 16 o 17 años de edad respecto de los delitos dolosos con resultado de muerte, delitos contra la integridad sexual y contra la libertad con pena mínima superior a los 3 años; o por los delitos de los artículos 91, 166 inciso 1 y 2 (este último cuando se cometiera con armas) y 170 del Código Penal. El plazo máximo de la sanción no podrá exceder de 5 años y 8 en caso de concurso. La sanción sustitutiva, en ningún caso, podrá exceder de 6 meses.
  • Se establecen la mediación, la conciliación y la suspensión del juicio a prueba como mecanismos alternativos al proceso.
  • Se establece que la prisión preventiva sólo procederá de modo excepcional y cuando no sea posible recurrir a otra medida menos lesiva, sólo respecto de aquellos delitos para los que proceda la pena privativa de la libertad y por un plazo máximo de dos meses.

 

 

4. Proyecto con dictamen en mayoría del Frente para la Victoria (Diputados)

 El proyecto contó con dictamen en mayoría del Frente para la Victoria en las comisiones de Legislación Penal, Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia y en la de Presupuesto y Hacienda de la Cámara de Diputados. Establece como ámbito de aplicación a los menores de 18 y mayores de 16 años de edad.

  • Están exentos de responsabilidad penal quienes no tengan 16 años; quienes tengan 16 o 17 años de edad respecto de los delitos de acción privada; los sancionados con multa, inhabilitación o con pena mínima privativa de la libertad inferior a 2 años, salvo los casos del artículo 90 y 164 del Código Penal.
  • Las personas exentas de responsabilidad penal se regirán por las normas de la ley de protección integral 26.061 y en ningún caso podrán ser sometidas a jurisdicción penal ni sometidas a medidas privativas de la libertad.
  • Las sanciones no privativas son similares a los proyectos anteriores.
  • La privación de libertad en centros especializados se aplicará cuando las personas que tengan 16 o 17 años de edad sean declaradas responsables por delitos dolosos con resultado muerte o por delitos contra la integridad sexual o contra la libertad con pena mínima superior a los 3 años de prisión o reclusión, o por los delitos tipificados en los artículos 166, inciso 1 y 170 del Código Penal.
  • El máximo de la pena no podrá exceder de 3 años y de 5 en caso de concurso real.
  • La sanción sustitutiva no podrá exceder los seis meses en ningún caso.
  • Se establecen los mismos mecanismos alternativos al proceso que en los proyectos anteriores.
  • Se establece que la prisión preventiva sólo procederá de modo excepcional y cuando no sea posible recurrir a otra medida menos lesiva, sólo respecto de aquellos delitos para los que proceda la pena privativa de la libertad y por un plazo máximo de dos meses. Será examinada cada dos semanas.
  • El plazo de duración del proceso debe estar fijado en las leyes procesales. No podrá ser mayor a 1 año hasta la sentencia del juicio y a 4 meses en caso de flagrancia. El vencimiento de los plazos opera como causal de extinción de la acción penal.

 

 

¿Demagogia punitiva o discusión seria?

Como vimos, se han cumplido todos los plazos razonables para resolver un problema que, hasta ahora, el sistema de Justicia ha evadido. Sigue teniendo la palabra el Congreso, pero el tema se aborda de manera espasmódica y nunca cuenta con un plafón o con los consensos mínimos para una discusión democrática, seria y robusta.

Todos los proyectos que acabamos de referenciar tienen sus características técnicas, su posicionamiento ideológico y son instrumentos legales con menor o mayor impacto punitivo hacia el sujeto de derecho niño/niña y adolescente en infracción a la ley penal.

Lo importante es comprender que no cualquiera de estos instrumentos mejoraría las condiciones frente al vigente decreto 22.278 y el fárrago procesal penal que lo secunda. Así, el proyecto Garavano es absolutamente regresivo, no sólo en términos de penas, sino porque lleva el peso del sistema penal de los adultos hacia los jóvenes desde los 16 años –baja mediante a los 15 años– creando sistemas de reincidencia inconstitucionales, o bien generando una batería casuística sancionadora, lo que terminaría siendo contrario a la regla de la última ratio penal que establece la Convención de los Derechos del Niño.

De los cuatro proyectos mencionados, el más progresivo en términos de reconocimiento de derechos humanos y de estándares internacionales es, sin dudas, el dictamen en mayoría en Diputados. No sólo porque mantiene la punibilidad en 16, sino porque establece penas proporcionales y razonables, además de cierta flexibilidad en los modos de resolución alternativa de los conflictos con la ley penal, a fin de generar menor impacto carcelario.

En los tres proyectos debe analizarse el efecto de la baja de la edad de punibilidad a nivel de política criminal, especialmente teniendo en cuenta la cifra que hoy mantiene privados de la libertad a no punibles a través del decreto 22.278. Es decir, si aumentaría o no dicho universo de prisionalización.

Por otro lado, debería sopesarse la no violación al principio de no regresividad fijado en el artículo 2 de la Convención Americana de los Derechos del Hombre. La no regresividad en materia de edad de punibilidad debe tenerse en cuenta a la luz de los Puntos 30 y siguientes de la Observación 10 del Comité de los Derechos del Niño de la Organización de las Naciones Unidas (ONU).

Se trata de un tema delicado, cuyo tratamiento debe ser sometido a consideración fuera del año electoral. La ley de responsabilidad penal juvenil es una deuda pendiente de la democracia que exige seriedad y dejar de lado la demagogia.

 

 

 

 

*El autor es abogado, escritor y ex defensor penal juvenil.

 

 

 

 

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